Comercio electrónico : ,

Protección dual para el usuario de servicios TICs y el consumidor digital

Por: Daniel Peña Valenzuela

25 de enero de 2016

I. INTRODUCCIÓN

Con el auge de las Tecnologías de Información y las Comunicaciones TICs y su relación con el desarrollo económico y social se ha vuelto imperativo proteger al usuario de los servicios de comunicaciones. La concentración del poder empresarial en el sector ha propiciado una inusitada asimetría entre la capacidad de millones de usuarios y los operadores.  Con la convergencia tecnológica, las TIC no solamente comprenden el uso de la infraestructura y la prestación de servicios sino también la oferta de bienes y servicios por medios electrónicos. El comercio electrónico depende de la eficiencia en el uso de la infraestructura pero la problemática va más allá e incorpora la información y características propias de la transacción electrónica.

En Colombia, en particular se aprecia la actividad regulatoria tendiente a colmar la expectativa de los usuarios de TIC y de los consumidores de bienes y servicios de comercio electrónico mediante la reciente expedición por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) del Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuario de los Servicios de Comunicaciones –Resolución 3066 de 2011[1]– y la ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor.

Uno de los factores que contribuyó a reforzar el clamor por poner al día la protección del usuario de las TIC y la defensa del consumidor digital es la paulatina consolidación de las TIC como motor del progreso económico del país así como el interés en lograr un mayor desarrollo del comercio electrónico en Colombia. Nuestro país sigue la tendencia internacional de crecimiento de las actividades mercantiles por medios electrónicos y de la creciente influencia de las Tecnologías de la Información como herramientas de producción y consumo de bienes y servicios.

La oferta de bienes y servicios a través de canales digitales ha crecido en el entorno internacional de manera exponencial en la última década. Así mismo, los servicios TIC así como los productos y bienes digitales han aumentado en su variedad y disponibilidad. En la era de la globalización, los canales digitales incluyen el comercio electrónico tradicional, es decir, los negocios mediante redes digitales así como el uso de redes sociales y plataformas de aplicaciones y servicios prestados a través de la computación en la nube.

En el presente ensayo, se analizan las principales innovaciones en materia de protección al usuario en TIC y al consumidor de comercio electrónico que traen el nuevo Régimen Integral de Protección de los Usuarios de Comunicaciones –Resolución 3066 de 2011- así como el Estatuto del Consumidor, en particular, en éste último en los capítulos V y VI del mismo, así como el origen internacional de varias de las normas que se introducen en el ordenamiento jurídico nacional.

 

II. EL RÉGIMEN DE LA PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE LAS TIC EN COLOMBIA

La protección de los usuarios TIC en Colombia tiene raigambre constitucional tal y como se expresó en los considerandos de la Resolución 3066 del 2011; “según lo establecido en el artículo 334 de la Constitución Política, el Estado intervendrá por mandato de la Ley, entre otros, en los servicios públicos y privados, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.” Así mismo “el artículo 365 de la Constitución Política establece que el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en procura de garantizar el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés social.” Finalmente se establece que “de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la función social del Estado, siendo su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.”

La resolución tiene como base además la ley marco de TIC es decir la Ley 1341 de 2009 “por medio de la cual se definieron los principios y conceptos sobre la Sociedad  de la Información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC-, se creó la Agencia Nacional del Espectro y se dictaron otras disposiciones”, en desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, al Estado corresponde intervenir en el sector de las TIC para lograr, entre otros fines, proteger los derechos de los usuarios.

En el campo regional, la protección del usuario parte de las reglas de la Comisión de la Comunidad  Andina –CAN- la cual mediante el artículo 36 de la Decisión 462 de 1999, estableció algunos derechos de los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones.

En la elaboración del régimen colaboraron gremios y asociaciones relevantes como ANDESCO, ADECINTEL, ASUCOM, CONFEDERACIÓN COLOMBIANA DE CONSUMIDORES, así como las siguientes autoridades: Comisión Nacional de Televisión, Superintendencia de Industria y  Comercio –SIC- y Contraloría General de la República.

El régimen de protección de los usuarios se aplica a las relaciones surgidas entre los proveedores de servicios de TIC y los usuarios, a partir del ofrecimiento y durante la celebración y ejecución del contrato de prestación de servicios de comunicaciones. vigente. Se exceptúan de la aplicación del régimen, los servicios de televisión, los de radiodifusión sonora, y los servicios postales.[2]

En materia de interpretación contractual se aplica un principio de favorabilidad para el usuario según el cual toda duda en la interpretación o aplicación de las normas y de las cláusulas del contrato celebrado entre el proveedor de servicios de comunicaciones y el usuario, será decidida a favor de este último, de manera que prevalezcan sus derechos. [3]

Los proveedores de servicios TIC deben garantizar una calidad mínima en la prestación de los mismos. En ese sentido, deben prestar los servicios en forma continua y eficiente, cumpliendo con los niveles de calidad establecidos en la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, incluyendo en particular, las normas relativas a la calidad en la atención a  los usuarios. [4]

La información es primordial para el usuario de las TIC. El nuevo régimen establece que el proveedor de servicios TIC deberá suministrar la información en forma clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna, suficiente, comprobable, precisa, cierta, completa y gratuita, y que no induzca a error, para efectos de que los usuarios tomen decisiones informadas respecto del servicio o servicios ofrecidos.[5]

Con el régimen de usuarios además se establecen reglas sobre los tipos y los contenidos del contrato. Las modalidades de contratación para la prestación de servicios de TIC, se clasifican en contratos con o sin cláusulas de permanencia mínima. Cuando los proveedores de TIC ofrezcan sus servicios bajo una modalidad con cláusula de permanencia mínima, deben también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el usuario que tiene interés en adquirir el servicio pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente.[6]

Las cláusulas de permanencia mínima, de plazo contractual y/o de prórroga automática deben redactarse de manera clara y expresa, de tal manera que resulten comprensibles para el usuario.  Cuando el proveedor TIC ofrezca contratos con cláusula de permanencia mínima, ésta debe ir en anexo separado del contrato. En cualquier modalidad de suscripción, el usuario que celebró el contrato puede solicitar la terminación del servicio o servicios en cualquier momento, con la simple manifestación de su voluntad, sin que el proveedor pueda oponerse, solicitarle que justifique su decisión, ni exigirle documentos o requisitos innecesarios.[7]

Uno de los aspectos más relevantes para los usuarios TIC es la protección de su información personal. En el régimen se establece que con el fin de asegurar la protección de los datos personales suministrados por el usuario al momento de la celebración del contrato y, en todo caso, durante la ejecución del mismo, los proveedores garantizarán que dichos datos sean utilizados para la correcta prestación del servicio y el adecuado ejercicio de los derechos de los usuarios.  Los datos personales de los usuarios no podrán ser utilizados por los proveedores de servicios de comunicaciones para la elaboración de bases de datos con fines comerciales o publicitarios, distintos a los directamente relacionados con los fines para los que fueron entregados, salvo que el usuario así lo autorice, de manera expresa y escrita.[8]

Otro flagelo que afecta a los usuarios TIC es el del fraude en el uso por terceros de los servicios. Para tal fin, el nuevo Régimen establece que los proveedores de servicios TIC deben hacer uso de las herramientas tecnológicas apropiadas para prevenir la comisión de fraudes y hacer seguimiento periódico de los mecanismos adoptados al interior de sus redes para tal fin. Esta información deberá estar disponible para consulta de la CRC y de las autoridades de inspección, vigilancia y control.

Para el adecuado cumplimiento de los derechos de los usuarios es necesario que existan mecanismos efectivos e idóneos de reclamo en caso de vulneración de derechos. . Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar  peticiones, quejas y recursos –PQR- ante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario. Por su parte, los proveedores tienen  la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQRs que les presenten sus usuarios.[9]

Una garantía para los usuarios es tener a su disposición la información suficiente respecto de los servicios TIC recibidos así como de su valor. Para cumplir tal objetivo, todos los proveedores de servicios de comunicaciones deben informar a sus usuarios claramente en la factura, el valor por concepto del establecimiento de una comunicación, la unidad de consumo, el valor de la unidad de consumo, el número de unidades consumidas en el período de facturación, el período de facturación, la fecha de corte del período de facturación, la fecha de pago  oportuno, el valor total pagado en la factura anterior y el tipo de servicio que se cobra como servicios suplementarios, de acceso a Internet y demás cargos a que haya lugar.[10]

Finalmente, el Régimen de los usuarios tiene disposiciones especiales en relación con los distintos tipos de servicios TIC como por ejemplo, servicios de telefonía, telefonía móvil, de acceso a internet, de mensajería corta de texto, mensajería multimedia, así mismo regulaciones propias respecto de equipos terminales que sirvan para la prestación de los distintos servicios.[11]

 

III. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES DE COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL ESTATUTO DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

La evolución vertiginosa de la tecnología a escala internacional y la penetración de internet entre la población colombiana han ido transformando el mercado en Colombia. El Comercio Electrónico es percibido como un pilar del crecimiento económico y del desarrollo de las empresas en particular de la pymes. Lo anterior hizo necesario revisar la relación entre el desarrollo del comercio electrónico y el crecimiento de las actividades empresariales y comerciales.

De manera paulatina, la doctrina colombiana también ha venido abordando el estudio de la relación entre el derecho del consumo y las tecnologías de la Información[12]. Este interés se fue acrecentando como consecuencia del incremento de las actividades en línea y la puesta en marcha de un régimen de protección del usuario en el sector de telecomunicaciones.[13]

En el artículo 49 de la ley 1480 de 2011 se volvió a definir el Comercio electrónico en el ordenamiento jurídico colombiano como “la realización de actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de datos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para la comercialización de productos y servicios.”

En cuanto a la interpretación de las nuevas reglas relacionados con el Comercio electrónico, el nuevo Estatuto no derogó expresamente el Decreto ley 3466 de 1982 sino que hizo una referencia a la derogatoria de las normas que le sean contrarias, con lo cual el intérprete debe tener cuidado para determinar la vigencia de las normas y si algunos de los efectos del Decreto 3466 se mantienen[14]. En lo que es explícito el capítulo especial del régimen de protección del consumidor en comercio electrónico es que no excluye la aplicación de las demás reglas, obligaciones y cargas establecidas en el nuevo Estatuto. Sin embargo, se entiende que en cuanto haya superposición de temáticas se deberá entender que el capítulo correspondiente al comercio electrónico es una disposición de alcance especial frente a la generalidad de otras normas.

El alcance territorial del nuevo Estatuto en el caso del comercio electrónico debe determinarse de acuerdo con los criterios de localización de los mensajes de datos que se establecen en la ley 527 de 1999, es decir de flujos de información que provienen de un emisor y llegan a sistemas de información que están bajo el control del destinatario. La Corte Constitucional ha considerado que esos criterios son aplicables a los flujos de información que tienen como origen o destino el territorio de Colombia.[15] La ley 1341 de 2009 ha establecido un registro TIC para un segmento amplio de operadores relacionados con servicios de tecnología e información sin circunscribir su efecto al ámbito territorial de Colombia.[16]

Una de las características distintivas de las transacciones en línea es que los extremos tradicionales, la oferta y la aceptación se realizan por medios digitales. Esta forma novedosa de expresar el consentimiento presenta retos respecto de la prueba de la misma así como de la facilidad que tienen las empresas para implementar mecanismos automatizados. De acuerdo con el Estatuto “la aceptación de la transacción por parte del consumidor deberá ser expresa, inequívoca y verificable por la autoridad competente. El consumidor debe tener el derecho de cancelar la transacción hasta antes de concluirla.

Lo anterior impone una obligación en la implementación de los sistemas de información que deben estar configurados para permitir la expresión del consentimiento del consumidor y tener adecuada la opción de evidencia digital así como de cancelación. Una vez concluida la transacción, según el Estatuto, el proveedor y expendedor deberá remitir, a más tardar el día calendario siguiente de efectuado el pedido, un acuse de recibo del mismo, con información precisa del tiempo de entrega, precio exacto, incluyendo los impuestos, gastos de envío y la forma en que se realizó el pago.

La ley 1480 de 2011 dispone que “salvo pacto en contrario, el proveedor deberá haber entregado el pedido a más tardar en el plazo de treinta (30) días calendario a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor le haya comunicado su pedido.” Las sanciones ”en caso de que la entrega del pedido supere los treinta (30) días calendario o que no haya disponible el producto adquirido” es que el consumidor podrá resolver o terminar, según el caso, el contrato unilateralmente y obtener la devolución de todas las sumas pagadas sin que haya lugar a retención o descuento alguno. La devolución deberá hacerse efectiva en un plazo máximo de treinta (30) días calendario.

Una de las novedades más significativas en relación con las operaciones de comercio electrónico en el Estatuto es la de la reversión de pago en relación con su alcance y las hipótesis de aplicación.[17] Esta medida es efectiva y permite a los consumidores ejercer su libertad de contratar incluso luego de adquirido el bien o servicios. Sin embargo, también deben otorgarse al comerciante reglas de juego claras para mitigar los riesgos propios de la reversión de la transacción.

En la ley se establece que en caso de que “las ventas de bienes se realicen mediante mecanismos de comercio electrónico, tales como Internet, el botón de pagos PSE, centros de contacto,  call center, televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de pago[18] deberán reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de fraude, o corresponda a una operación no solicitada, o el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso.” El plazo para que proceda la reversión del pago es de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el consumidor tuvo noticia de la operación fraudulenta o no solicitada o que debió haber recibido el producto o lo recibió defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado.

El Gobierno Nacional deberá reglamentar el contenido, condiciones, plazos y características.[19] En particular, una de las reglamentaciones esperadas debe recaer en las condiciones y límites al derecho que tiene el consumidor a reversar los pagos correspondientes a cualquier servicio u obligación de cumplimiento periódico, por cualquier motivo y aún sin que medie justificación alguna, siempre que el pago se haya realizado a través de una operación de débito automático autorizada previamente por dicho consumidor.

 

CONCLUSIONES

  1.  La protección al usuario de servicios TIC proviene de la tutela constitucional de intervención del Estado en relación con la prestación de servicios públicos.
  2. La protección al usuario de servicios TIC proviene de la tutela constitucional de intervención del Estado en relación con la prestación de servicios públicos.
  3. Los servicios TIC son la base y fundamento de servicios especializados de la sociedad de la información como por el comercio electrónico con la convergencia de la tecnología y de los servicios es necesario proteger a los usuarios TIC y a los consumidores de comercio electrónico.
  4. Las disposiciones de protección de los usuarios TIC y de los consumidores digitales se encuentran en instrumentos normativos diferentes: el nuevo Estatuto del Consumidor contiene las reglas generales y específicas aplicables al comercio electrónico. Por su parte la resolución 3066 de 2011 la CRC prevé el régimen de protección de los usuarios de servicios TIC
  5. La protección al consumidor en el entorno digital debe ser complementaria a la tutela de los derechos del consumidor tradicional por las características propias de las transacciones en línea, en particular, por ser negocios jurídicas celebrados a distancia y por la creciente internacionalidad del comercio electrónico.
  6. La búsqueda de complementación es el reto de los reguladores en materia de derechos del consumidor en línea. Los aspectos a abordar, la visión, las acciones complementarias, el reconocimiento del impacto internacional, entre otras.
  7. Las reglas de protección del consumidor en comercio electrónico son detalladas y minuciosas con el fin de garantizar que la información en línea sea lo más precisa, clara, veraz y que realmente sirva al consumidor para tomar una decisión libre
  8. Las reglas de protección del usuario TIC son también detalladas en cuanto a la información que los prestadores de servicios deben presentar, la forma y contenido de los contratos así como las modalidades y restricciones para la terminación. Las reglas particulares para las distintas clases de servicios TIC como móviles, acceso a internet, telefonía y mensajería electrónica es una característica fundamental de esta regulación
  9. La protección del consumidor en línea tiene efecto en la manera como las empresas presentan su información en el entorno digital sea a través de páginas web, redes sociales, blogs o aplicaciones móviles interactivas.
  10. El consumidor de origen colombiano también debe ser protegido por los actos de consumo fuera del país para los cual el Estado colombiano debe incluir la protección del consumidor digital dentro de las negociaciones de libre comercio en curso y se debe intensificar el esfuerzo de la Superintendencia de Industria y Comercio con sus oficinas pares en el mundo.
  11. La localización de las transacciones en línea debe implicar la teoría de recepción de los mensajes de datos y de los efectos de los negocios jurídicos en territorio colombiano con el fin de ampliar las garantías de los consumidores allende la frontera colombiana

 

[1] Con resoluciones complementarias como resolución 3502 de 2011, 4296 de 2013

[2] Artículo 1 y parágrafo de la Resolución 3066 de 2011 de  la CRC

[3] Artículo 2 de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC

[4] Artículo 3 de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC

[5] Artículo 6 de la Resolución 3066 de 2011

[6] Artículo 16 de la Resolución 3066 de 2011

[7] Artículo 66 de la Resolución 3066 de 2011

[8] Artículo 20 de la Resolución 3066 de 2011

[9] Artículo 39 de la Resolución 3066 de 2011

[10] Artículo 54 de la Resolución 3066 de 2011

[11] Corresponde a las disposiciones especiales establecidas en el Título II de la Resolución 3066 de 2011

[12] BURGOS PUYO, Andrea y PEÑA VALENZUELA, Daniel “EL DERECHO EL CONSUMO EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN” en Derecho Económico Colección  Enrique Low Murtra, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp 13-51 Bogotá y BURGOS PUYO, Andrea “EL CONSUMIDOR Y LOS CONTRATOS EN INTERNET”, 2007, Universidad Externado de Colombia

[13] RAMIREZ Martha y BARBOSA Adriana “REGIMEN DE PROTECCION AL USUARIO” en Comentarios a la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC (Ley 1341 de 2009) (Director GONZALEZ LOPEZ Edgar) Universidad Externado de Colombia, 2010

[14] Artículo 84 de la ley 1480 de 2011

[15] Sentencia C-1147 de 2001, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda

[16] Artículos 9 y 15 de la ley 1341 de 2009

[17] Artículo 51 de la ley 1480 de 2011

[18] En el parágrafo 1º  del artículo 51 se  presenta un listado de los participantes en el proceso de pago, los emisores de los instrumentos de pago, las entidades administradoras de los Sistemas de Pago de Bajo Valor, los bancos que manejan las cuentas y/o depósitos bancarios del consumidor y/o del proveedor, entre otros.

[19] Artículo 51 de la ley 1480 de 2011

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