Contratación y resolución de controversias internacionales :

Centro de Arbitraje de Inversión UNASUR: El papel de los árbitros y el estado en el derecho internacional

Por: Rebecca Pendleton

7 de julio de 2016

Desde la década de 1950 hasta mediados de la década de 1980, se utilizó en América Latina la política económica de industrialización sustitutiva de importaciones conocido como Estructuralismo, que abogó por el principio de que los países que redujeran su dependencia externa a través de la producción local de productos industrializados podrían crear economías autosuficientes.

Sin embargo, durante la Ronda Uruguay del GATT y la disolución de la URSS poco tiempo después, los países latinoamericanos empezaron a adoptar políticas de reforma económica, que se proponían la liberalización y la apertura de los mercados regionales al comercio y la inversión privada de los países económicamente desarrollados. Por lo tanto, el siguiente paso “obvio” era la adopción en la región de la institución de solución de diferencias de la inversión más importante del mundo, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que tenía por objeto proteger y fomentar así la inversión privada extranjera.

Sin embargo, después de que el sistema de arbitraje del CIADI comenzó a fallar laudos que en su mayoría estaban a favor de los inversionistas, surgieron varias quejas de los países latinoamericanos encabezados por Argentina, Ecuador, Bolivia y Venezuela, sobre la imparcialidad, resultados dispares, y la opacidad de los tribunales del CIADI. También comenzaron críticas sobre las dificultades de descalificar los árbitros y los altos costos de la defensa en el arbitraje del CIADI.

Tales objeciones llevaron a Bolivia, Ecuador y Venezuela a denunciar la convención y en 2008 Ecuador planteó la necesidad crear un mecanismo regional para la solución de controversias utilizando el marco de la Unión de Naciones Sur Americanas  (UNASUR). Sin embargo, ocho años después, y a pesar de la designación de un Grupo de Trabajo, las normas que regirían y definirían cómo se crearía el Centro de Arbitraje de Inversiones UNASUR (Centro UNASUR) aún no se han acordado. Hay una serie de cuestiones pendientes que han retrasado la aprobación final del Acuerdo de Centro de Arbitraje UNASUR tales como el uso de órganos de apelación, el método de designación de árbitros ad-hoc para el proceso de apelación, la determinación de quién puede utilizar el sistema basado en la nacionalidad del inversionista, y la forma en que los laudos se pueden ejecutar.

Sobre la base de las críticas de la UNASUR a los árbitros del CIADI, no hay duda de que se necesitan reglas más fuertes y claras en relación con la designación de árbitros y las limitaciones sobre la manera como estos interpretan los tratados bilaterales de inversión (TBI). Sin embargo, para que el Centro de UNASUR tenga éxito en la creación de métodos más transparentes, imparciales y predecibles de la resolución de controversias de inversión, se deben adoptar unas normas que respeten el marco legal para el arbitraje internacional de inversiones. Los árbitros están decidiendo sobre los asuntos públicos y los TBIs son instrumentos de derecho internacional público. Por lo tanto, la aplicación del marco legal internacional en este contexto es el apropiado para estos casos.

Aunque las opiniones difieren en cuanto a lo que requiere este marco legal internacional, existe un consenso general de que este debe ser el mínimo legal que exija  que el ejercicio de los poderes públicos se deban basar en y ser guiados por la ley, cosa que significa la colocación de los árbitros dentro de un marco cerrado de normas públicas, el limitar su ejercicio de poder basado en la autoridad conferida y regulado por la ley, en lugar de sobre la base de sus propias preferencias o ideologías. En segundo lugar, significa que los árbitros que presiden el tribunal deben ser imparciales e independientes y rendir cuentas en base a la ley. A pesar de que la rendición de cuentas no pueda garantizar el cumplimiento y puede depender de otros factores como el interés propio y la reputación, el marco legal internacional en este sentido está más dirigido a brindar protección en los casos en que los árbitros han optado por no cumplir con sus obligaciones, en lugar de garantizar estas.

Por último, el marco regulatorio internacional requiere transparencia y más democracia. Los ideales de determinación y certeza de que se pueden encontrar a través de procedimientos transparentes, son concepciones valoradas en virtud del marco citado, no sólo para que las partes en un litigio de arbitraje sepan cuáles son sus obligaciones, sino para que entiendan claramente cuales son las protecciones en las que pueden confiar, lo que conduce a comportamientos y decisiones más predecibles.

Un marco regulatorio internacional en este sentido ofrece seguridad. Para cumplir con estos requisitos muy necesarios, se debe dar por sentado que la UNASUR debería  incluir en su propuesta un procedimiento estricto para el nombramiento y la recusación de los árbitros, un procedimiento para la apelación de un laudo y para crear un tribunal permanente para revisar los laudos y nombrar árbitros o jueces de forma transparente y de manera democrática.

Autor invitado: Rebecca Pendleton. 

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