Contratación y resolución de controversias internacionales :

La acción de tutela frente a los laudos arbitrales ¿Dosis de Inseguridad jurídica inaceptable?

Por: Julián Becerra

1 de agosto de 2016

En perspectiva, la Constitución Política de 1991 trajo importantes cambios a la vida jurídica y política nacional. Entre ellos, el mecanismo extraordinario de protección de derechos fundamentales conocido como acción de tutela es ahora una figura jurídica de conocimiento común y de utilización diaria que si bien ha tenido resultados positivos y se ha mostrado eficaz a la hora de contrarrestar injusticias contra Colombianos del común, en escenarios específicos como en el de la justicia arbitral ha sido objeto de abusos, desfigurando su naturaleza.

Así, un eventual sobreuso de esta acción constitucional podría llegar a poner en duda la conveniencia de escoger a Colombia como sede de, por ejemplo, un litigio comercial internacional que se ventile ante un tribunal arbitral. Ante esta situación ¿resultará factible que grandes empresas den su voluntad para ventilar litigios en Colombia que impliquen grandes cantidades de dinero a sabiendas de la existencia de un mecanismo diferente al recurso de anulación para afectar sus intereses? Desde la óptica del análisis económico del Derecho, tal posibilidad constituye un costo adicional, un desincentivo para que el empresario acuda al arbitraje y sobre todo, reduce la competitividad del país frente a otras eventuales sedes de arbitraje, en la medida que hace “menos atractivo al país para los inversores que eventualmente deseen realizar sus transacciones al interior del mismo” y también termina  “marginándolo del gran circuito del arbitraje internacional del que ya se han lucrado países como Francia, Estados Unidos, Inglaterra y más recientemente, en nuestro vecindario, Perú y Chile[1].

Pareciera entonces que la acción de tutela constituye una inadmisible dosis de inseguridad jurídica que atenta contra intereses económicos nacionales. Sin embargo, en otras latitudes existe también la posibilidad de impetrar “recursos de amparo” que puedan llegar a significar la nulidad de lo actuado en el marco de un litigio arbitral comercial internacional, como por ejemplo en Costa Rica y en Perú. En estos países, la Jurisprudencia Constitucional arguye que esta clase de amparos resultarían las más de las veces improcedentes, en la medida que el recurso de anulación cumple con la misma finalidad que el amparo, y bajo este entendido no resulta procedente. “Dichos argumentos, en líneas generales, armonizan con lo previsto en la Ley 1563 en relación con la no admisibilidad o no procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales.” [2]

Una sucinta recopilación de los argumentos expresados por estos tribunales extranjeros puede ser encontrada en: – https://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Educacion-y-Cultura/breves-consideraciones-sobre-las-acciones-constitucionales-en-el-arbitraje-internacional

Las razones dadas por estos tribunales divergen de las ofrecidas por la Corte Constitucional Colombiana. En efecto, cómo olvidar la mediática[3] acción de tutela que declaró la nulidad de un laudo arbitral que favorecía a Telefónica en un litigio contra la ETB. Por medio de la sentencia T-058 de 2009 la Corte sostiene que los recursos extraordinarios de revisión y anulación pueden no llegar a constituir una protección efectiva a los derechos fundamentales que un laudo pudo haber vulnerado, y por lo tanto no constituirían mecanismos idóneos para evitar un perjuicio irremediable que pueda llegar a acaecer. Esta argumentación se reitera en las sentencias T-288 de 2013 y T-055 de 2014. En esta última dice la corte “estos mecanismos [recursos extraordinarios] no siempre son idóneos para garantizar los derechos fundamentales de las partes, debido a su naturaleza restringida. Por esta razón, la Corte ha sostenido que la idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa contra violaciones de derechos fundamentales que tienen lugar en laudos arbitrales debe analizarse en cada caso, teniendo en cuenta los recursos judiciales disponibles y los defectos que se atribuyen al laudo”. La calificación de “naturaleza restringida” dada a los recursos extraordinarios sugiere que, las más de las veces, estos no tutelan adecuadamente derechos fundamentales, de hecho en la T-058 de 2009 es explícita al respecto, al afirmar que “la finalidad de dicho recurso (de anulación) no es la protección de los derechos fundamentales invocados” (paréntesis fuera del texto original) contrario sensu a las construcciones de los tribunales Peruano y Costarricense, que observan como regla general la capacidad de estos recursos para proteger derechos fundamentales.

El salvamento de voto de la misma sentencia por parte de la magistrada Clara Elena Reales Gutiérrez enfatiza en la imposibilidad de admitir una acción de tutela sin que los recursos dispuestos sean agotados o las conductas procesales desplegadas en los momentos indicados a lo largo del proceso arbitral, en la medida de que la tutela no es de ninguna manera un mecanismo directo, sino que todo lo contrario, su naturaleza  es subsidiaria.

Resulta importante resaltar que en ocasiones la Corte ha aplicado la tesis del salvamento de voto, como en la sentencia T-225 de 2010, donde afirma que no concede la Tutela solicitada en razón de que no desplegó las conductas procesales debidas a tiempo y los recursos no se agotaron, al respecto y frente al caso concreto da las siguientes tres razones: “(i) la supuesta inaplicabilidad de la cláusula compromisoria invocada como fundamento para convocar el Tribunal de Arbitramento, no fue un argumento utilizado en la primera audiencia de trámite, momento procesal donde correspondía alegar cualquier posible incompetencia del Tribunal; (ii) El defecto fáctico consistente en que las órdenes contenidas en el laudo se dirigen contra sociedades que no hicieron parte de los contratos cuya validez se cuestiona en el proceso arbitral, es asunto que carece de relevancia constitucional y, finalmente, (iii) El supuesto defecto fáctico que también se le endilga a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de que no obstante reconocer la extemporaneidad del auto que resolvió la solicitud de aclaración, corrección y complementación, se abstuvo de anular el laudo, por ser asunto propio de la hermenéutica legal inherente a este tipo de recursos, también carece de relevancia constitucional.” (Subrayas fuera del texto original)

Decisiones como la inmediatamente anterior, de constituir la regla general, harían plausible hablar de un precedente constitucional un tanto menos confuso, en la medida que si la Corte establece unos supuestos de hecho claros donde la improcedencia de la tutela sea incuestionable, se logrará asegurarle a los empresarios una necesaria dosis de seguridad jurídica que les permita resolver sus controversias sin miedo a que un eventual fallo favorable sea desvirtuado en razón del vaivén que puedan significar los disímiles prismas con que mire la Corte el caso concreto y que lleven a decisiones que no sigan un precedente coherente. Por eso, si se deja abierta la posibilidad de admitir la acción de tutela contra un laudo arbitral deben preverse con la mayor suficiencia posible la totalidad de los supuestos en que esta admisibilidad no se daría, de lo contrario, los empresarios no aceptarán someterse a una justicia privada cuyas reglas de juego no están del todo claras,  lo que resultaría lesivo para el país, que busca posicionarse en el mundo como sede de Arbitrajes Internacionales de gran magnitud.

 

 

 

 

[1] Miranda Contreras, Carlos O. (2013) “Análisis económico de la acción de tutela contra laudos arbitrales en Colombia”, Revista Con-texto, n.˚ 40, pp. 87-94.

[2] Benavides Galvis, Claudia. Breves consideraciones sobre las acciones constitucionales en el arbitraje internacional, Ámbito Jurídico. 10 de Marzo de 2015. Disponible en la web: https://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Educacion-y-Cultura/breves-consideraciones-sobre-las-acciones-constitucionales-en-el-arbitraje-internacional

(Citado el 18 de Julio de 2016)

 

[3] Opinión, la tutela contra el laudo arbitral del caso ETB. El Tiempo, disponible en la web:  http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-5163191 (Citado el 20 de Julio de 2016)

 

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