Contratación y resolución de controversias internacionales :

La epidemia del sobrepeso y las bebidas azucaradas

Por: Derecho de los Negocios

07 de julio de 2017

Segundo round en la armonización del derecho económico internacional y la salud pública

Ahora que en el mundo ya se depuraron las principales tensiones entre las medidas del control del tabaco y cómo estas medidas podían ser contrarias a la protección de la inversión extranjera y al libre comercio (Ver: Aquí), se abre para el mundo y para Colombia un segundo round. Se trata de la epidemia del sobrepeso como factor de enfermedades no trasmisibles, a su vez, esto conlleva a la discusión alrededor de las bebidas azucaradas y la incidencia de éstas, en el aumento dramático de la población con sobrepeso y obesidad, especialmente el de las personas con menores ingresos.

Una vez más, el mundo encontrará enfrentados derechos asociados con la libertad de empresa y derechos asociados con la salud humana. Desde el punto de vista del derecho internacional, la diferencia entre las medidas que pueden tomar los estados respecto al control del tabaco y las bebidas azucaradas se encuentra en la forma en que estos han expresado su voluntad en el derecho internacional público.  Mientras las medidas estatales contra el tabaquismo están amparadas en un tratado internacional, denominado Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud de 2005, las medidas estatales contra la obesidad lo están en la Declaración de Roma de 2014, la cual fue adoptada en la II Conferencia Internacional sobre la Nutrición, convocada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, (FAO – Food and Agriculture Organization).

Es decir, que las medidas contra el tabaco son vinculantes para la mayoría de los estados del mundo, ( y este tratado internacional tiene la particularidad de instar a los estados a elevar la severidad de las medidas que el propio Convenio adopta para el control del tabaco), en cambio, la declaración de Roma es una mera manifestación de intenciones, lo cual significa que en este momento no es vinculante. No obstante, en el derecho internacional público la costumbre es tan vinculante como los tratados. Por esto, aunque los parámetros para que los estados tomen medidas respecto a las bebidas azucaradas como una forma de prevenir la obesidad no se encuentren contenidos en un tratado internacional, la práctica de los estados puede llevar a que paulatinamente se generé regla de derecho internacional público conforme a la cual la industria de las bebidas azucaradas pueda ver restringida su actividad comercial y que dicha restricción sea avalada por tribunales de arbitraje de inversión así como por el Organismo de Solución de Diferencia de la OMC, tal como ha ocurrido con el tabaco.

Adicionalmente debe considerarse que la Declaración de Roma de 2014 no se circunscribe a bebidas azucaradas únicamente si no que su ámbito es el de la “malnutrición”, esto es la ingesta inadecuada de comestibles en la cual no existe compensación entre las calorías ingeridas y las utilizadas por el organismo y esto explica que algunos estados hayan tomado medidas transversales sobre alimentos que generan “malnutrición” y otros, medidas puntuales sobre las bebidas azucaradas. Por lo anterior, en esta nota describiremos cuál es la práctica que están llevando algunos estados en su derecho interno, pues, aún, cuando faltan algunos presupuestos para que se puede conformar una costumbre como regla de derecho, estas medidas constituyen una etapa embrionaria.

 

(i) Japón, Francia y Brasil entre otros, han establecido en los centros educativos menús saludables que reúnan los requerimientos para una adecuada alimentación y en los cuales se proscriben las bebidas azucaradas o con azúcar adicionada.

(ii) Chile y Reino Unido además de establecer menús saludables para los colegios, han tomado medidas respecto a la información nutricional de los productos y puntualmente para los destinados a los niños. En el caso de Chile, la Ley 20.060 de 2016, establece que los alimentos destinados a los niños deben tener una demarcación grande, sencilla y clara sobre la composición del alimento, por su parte, el Reino Unido tomó limitó la publicidad dirigida a los menores: se prohibió la publicidad mediante personajes reconocidos por los niños de alimentos altos en grasa, sal o azúcar, así como prohibió la publicidad de estos alimentos en franjas cuya principal audiencia sean niños.

(iii) México en el 2014 promulgó una Ley que grava las medidas azucaradas con un impuesto del 10% sobre el precio de venta, con el fin de lograr una disminución en el consumo de las bebidas como refrescos, tés, aguas saborizadas, aguas carbonatadas, entre otras. Según fuentes oficiales, en 2016 se presentó una disminución del 9,5% en las ventas de estos productos, a pesar de ello, los mayores críticos de la medida, (entre estos el International Council of Beverages Associations -ICBA-), señalan que no existe prueba que se haya logrado disminuir la obesidad con la creación del impuesto.

Por su parte, Colombia, aunque participó en la II Conferencia Internacional sobre la Nutrición, de la cual derivo la Declaración de Roma de 2014, ha mostrado en su derecho interno una posición diferente a los casos comentados.  En septiembre de 2016 en la presentación del proyecto de reforma tributaria se incluyó un impuesto a las gaseosas, la propuesta consistía en la creación de un gravamen de trescientos (300) pesos por cada litro de bebida con azúcar adicionada, en la discusión de este proyecto de ley, los congresistas determinaron que no era conveniente la creación del nuevo impuesto pues afectaría la economía de los pequeños tenderos y de las familias con recursos limitados.

En  2017, se radicó el proyecto de ley número 233,  el cual contemplaba la necesidad de realizar una restricción a la publicidad dirigida a los menores de edad, en dicha propuesta figuraban además de unas reglas para la emisión de publicidad, la obligación que los productos dirigidos a los niños, niñas y adolescentes tuvieran en su etiqueta la cantidad y componentes del comestible, ocupando al menos el 30% de espacio de la etiqueta, brindando la oportunidad de formar consentimiento sobre la decisión. La iniciativa fue archivada, pues se consideró que poner estos límites a la publicidad constituiría una restricción injustificada a la libertad de empresa.

Por su parte, la Asociación Colombiana de Consumidores – Educar Consumidores, el 1 de agosto de 2016 inició una campaña televisiva de concientización sobre la cantidad de azúcar adicionada que se ingería al tomar bebidas como gaseosas y tés, y el 28 agosto del mismo año, la compañía de gaseosas Posada Tobón S.A. denunció esta campaña ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), pues consideraban que en la campaña televisiva se hacían aseveraciones sin fundamento científico y sin discriminar la cantidad de azúcar que cada una de las marcas emplean en sus productos.

La SIC conoció el caso y accedió a la argumentación de la empresa privada, considerando que los consumidores podrían confundirse al recibir dicha información, por ello ordenó, a través de la Resolución 59176 del 7 de septiembre de 2016 la cesación de la emisión de la campaña televisiva y estableció que Educar Consumidores debería someter a estudio de la SIC toda nueva propaganda que quiera emitir.

La veeduría ciudadana compuesta por varias entidades como DeJusticia, FUNCOBES Fundación Colombiana de Obesidad, Asociación de Pacientes Alto Costo, Red Internacional de Grupos Pro Alimentación Infantil – IBFAN, Red PaPaz, FIAN Colombia, Liga Colombiana contra el Cáncer, Fundación Anaas , Semilla Andina ,Comité de Impulso Nacional de la Agricultura Familiar, presentaron una acción de tutela en contra de la decisión de la SIC. La Corte Suprema de Justicia, concedió la tutela y ordenó dejar sin efectos la Resolución emitida por la SIC.

Se abrió un segundo round en el que la salud pública no cuenta con un instrumento de derecho duro, como lo es un tratado internacional; y algunos estados empiezan a dar visos de prácticas internas embrionarias y a veces ambiguas (como es el caso de Colombia). Así, si zanjar la armonización en las controversias respecto al control del tabaco, la protección de inversiones y el comercio internacional tomó 12 años y en este existía un tratado internacional, es previsible, que en materia de “malnutrición”, la armonización tomará por lo menos un tiempo semejante, lo cual es un lapso suficiente, para que la industria alimentos y bebidas azucaradas innoven hacía una producción más saludable.

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