Negociación y contratacion internacional :

El lavado de activos: un impuesto informal sobre el empresario colombiano

Por: Yesmina Morales Nemez

11 de mayo de 2018

El lavado de activos en Colombia representa un impuesto informal sobre el empresario colombiano en general y no solo para las entidades financieras. De forma directa, cuando es visto en su dimensión económica, y de forma indirecta, como resultado de la tendencia del Estado colombiano hacia una imputación objetiva del delito de lavado de activos por la omisión de deberes administrativos de prevención.

Se puede afirmar de forma general que el aumento del crimen tiene una relación inversa con el bienestar económico de un país. En obediencia a ello, la Constitución Política Colombiana en su artículo 334, coloca en cabeza del Estado la dirección de la economía en miras del bienestar común. Al respecto, diversos autores se han pronunciado para reconocer que el delito de Lavado de Activos: i) amplía los riesgos reputacionales y económicos para el sector público y privado, ii) debilita las instituciones y, iii) afecta el funcionamiento de los mercados. Riesgos que se agravan en un contexto de globalización económica y financiera. (Unidad de Informacion y Analisis Financiero, 2014).

El Estado Colombiano ha venido adoptando entonces una serie de medidas para la prevención y detección oportuna del Lavado de Activos, entre las que se destaca la instauración del Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo (SARLAFT) por el que se le impone a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y la obligación de reportar mensualmente a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) sobre las operaciones sospechosas, siempre que se satisfaga alguno de los criterios fijados en la normatividad.

El problema es que dicha obligación de reporte ha querido imponerse igualmente por la vía penal a través del artículo 325 de la ley 599 de 2000, procurando descargar en las empresas, el deber constitucional que le asiste al Estado Colombiano en la lucha contra el delito de Lavado de Activos, lo que por si fuera poco, se ha pretendido hacer a través de un tipo penal en blanco que obliga al Empresario a remitirse en términos generales a “todos los mecanismos de control establecidos por el Ordenamiento Jurídico para las transacciones en efectivo” sin especificar fuentes claras de integración, en quebranto del “Principio de Legalidad” de índole constitucional. En esta medida, el empresario se ve obligado a soportar las consecuencias del Lavado de Activos como un impuesto de naturaleza “económica” y “jurídica”.

Por lo anterior, se comparten las críticas que a la redacción del artículo 325[1] del Código Penal realizó el Dr. Hernando Hernandez Quintero[2], encaminadas a resaltar la redacción desafortunada del mencionado artículo. A manera de ejemplo se destacan las siguientes: i) que no debió limitarse el artículo a las operaciones en dinero exclusivamente; ii) que no debió exigirse para una conducta de omisión el elemento subjetivo de que exista una finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero; y iii) que por el hecho de tratarse de un tipo penal en blanco su cumplimiento exige remitirse necesariamente a las normas administrativas de control creadas por el ordenamiento jurídico para las operaciones en efectivo.

Por otra parte, la Corte Constitucional mediante sentencia C-225 de 2009 declaró la inconstitucionalidad del Decreto Nacional 4449 de 2009 que adicionaba el artículo 325(A) al Código Penal y que fue promulgado por el Presidente de la República en virtud de la emergencia social ordenada por medio del Decreto 4333 de 2008, luego de encontrarse no ajustado a la Constitución y a la Ley 137 de 1994 que regula los estados de excepción. Nótese no obstante, que a pesar de que la Corte Constitucional terminó declarando la inconstitucionalidad del mencionado artículo 325(A) que pretendía cobijar a sujetos pertenecientes a todos los sectores económicos obligados legalmente a reportar a la UIAF operaciones en efectivo, ello obedeció exclusivamente a la falta de conexión entre el artículo 325(A) y las razones que dieron lugar a la emergencia social declarada por medio del Decreto 4333 de 2008, y no por considerarse desacertadas las justificaciones expuestas por la asesora de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para su creación[3], las cuales, estando en comunión con estudios realizados entre otros organismos por la Superintendencia Financiera, continúan dando lugar a la adopción de otras medidas de prevención que buscan igualmente aumentar la penalización del lavado de activos por la omisión de reportes por parte de particulares pertenecientes a sectores económicos distintos a los sectores financieros y cooperativas.

La tipificación del delito de Lavado de Activos por omisión de control dentro de la legislación penal colombiana, no es más que la expresión del legislador del sentir social, por el que se considera reprochable y por tanto, un “riesgo no permitido” según lo entiende la “teoría de la imputación objetiva”, el hecho de que empleados de instituciones financieras omitan hacer uso de uno o varios de los controles creados para la prevención de actos de lavado de dinero, es decir que “se trata entonces de una imputación normativa más que de una imputación causal”. En esa medida, en principio el delito de omisión de control sería imputable al empleado tan solo por la verificación de que se ha creado el riesgo desaprobado socialmente, es decir, “la omisión de control”, siempre que dicho riesgo se haya concretado en el resultado antijurídico concreto que pretendía evitarse con el tipo penal, que es precisamente una “conducta de lavado de dinero”.  Sin embargo, la forma como está redactado el artículo 325 del Código Penal, sugiere que el delito se comete por “el solo hecho” de la omisión sin que se requiera una coparticipación o que se haya creado un peligro efectivo, acogiendo al parecer una teoría de peligro abstracto, la cual, ha sido objeto de rechazo por la doctrina predominante. (Ramos)

Asimismo, si bien se exige que la omisión de control sea cometida con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, no puede olvidarse que será muy difícil a nivel probatorio constatar la existencia de dicha finalidad cuando se trata precisamente de una conducta omisiva.

Tratándose de un tipo penal en blanco que obliga a remitirse en términos generales a todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo sin especificar fuentes claras de integración,  el empresario colombiano tiene entonces la carga no sólo de cumplir con los mecanismos de control para evitar conductas de Lavado de Activo, sino que además por la redacción desafortunada del tipo penal, de intentar primero descifrar en el día a día el contenido de dicha disposición para lo que deberá acudir a todo el sistema normativo del ordenamiento jurídico, con el objeto de identificar las nuevas disposiciones legislativas y administrativas que se hayan podido dictar en torno a la estrategia de administración de riesgo de Lavado de Activos, so pena de incurrir en un delito penal por la no observancia de un novedoso mecanismo de control. Para cumplir con dicha carga, el empresario se verá obligado a reestructurar su negocio de tal forma que pueda implementar un sistema eficaz de control, lo que  implicará posiblemente, contratar nuevo personal e invertir en recursos destinados específicamente a identificar, reportar y monitorear posibles operaciones sospechosas.

En conclusión, continúa entonces vigente como política social y económica del estado colombiano, el propender por la penalización del lavado de activos por la simple omisión de reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) por parte de particulares pertenecientes a sectores económicos distintos a los sectores financieros y cooperativas, no obstante la eliminación del artículo 325(A).

 

 

[1] El respectivo artículo 325(A) rezaba lo siguiente: “El que, estando obligado a hacerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico, deliberadamente omita el cumplimiento de los reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) para las transacciones en efectivo o para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Exceptuándose quienes tengan el carácter de empleados o administradores de instituciones financieras o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del presente Capítulo”.

[2] tesis doctoral de 2013 titulada: “La Responsabilidad Penal de los Funcionarios del Sector Financiero por el Lavado De Activos: Especial Referencia al Delito de Omisión De Control”.

[3] María del Pilar Sáchica Méndez, la adición del artículo 325(A) estaba encaminada a “conjurar la crisis social” provocada por la “explosión” de las actividades criminales de captación y recaudo ilegal de recursos. En específico se pronunció de la siguiente forma: “los bienes jurídicos que se protegen al sancionar la conducta de la captación ilegal son el ahorro público, la confianza pública en el sistema financiero y por consiguiente el sistema mismo. Ello busca la protección de intereses jurídicos como lo son el orden económico y social, el sistema financiero, y el patrimonio económico, y en consecuencia, exige un tratamiento normativo que imponga sanciones proporcionales al grave daño que esta conducta ocasiona.

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