Negociación y contratacion internacional :

INCIDENCIA DE LA NORMATIVIDAD AMBIENTAL Y MINERA COLOMBIANA FRENTE A ECO ORO MINERALS CORP EN MARCO DEL TLC CANADÁ-COLOMBIA.

Por:

 

Por: Adriana Marcela Díaz Poveda. Correo: adrimar110@me.com

Abogada egresada de la Universidad Católica de Colombia, Magíster en Derecho con Énfasis en Derecho Internacional de los Negocios y Especialista en Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia.

Uno de los retos más grandes al firmar un TLC, junto con un capítulo de protección de inversiones, y en consecuencia, aceptar una apertura económica, es la manera en la que el Estado continuaría con su autonomía regulatoria, debido a que las diferentes clausulas, como son las que se encuentran el capítulo de inversión: trato nacional, trato de la nación más favorecida, trato justo y equitativo; limitan en cierta forma esa autonomía, ya que los Estados en su necesidad de regular situaciones que afectan al país, promulgan normatividad que los inversionistas pueden considerar que se transgreden los derechos que adquirieron al momento de traer su inversión.

En el caso que nos ocupa se ve una situación muy compleja, debido a que Colombia ha firmado diferentes TLC que incluyen capítulos de protección de inversión. Para un Estado que cuenta con una biodiversidad ambiental tan amplia es importante regular esta materia, así como, promover la inversión extranjera para el desarrollo económico, encontrando a la industria minera como uno de los agentes que más promueve la inversión en nuestro país, pero llegando hasta el punto en que pueden entrar a reñir las dos normatividades.

Para los inversionistas, el trámite de las licencias ambientales podía llegar a ser dispendioso y en ocasiones complejo, lo que conllevó a que la mayoría de empresas por diferentes factores decidieran obtener licencias parciales. Esto quiere decir que no obtenían una licencia global y solo adquirieron los permisos y concesiones ambientales mínimos requeridos para la etapa de exploración, lo que les generaba una mera expectativa  frente a la explotación de recursos naturales no renovables, y por lo tanto,  aún no se realizaban las inversiones y obras necesarias para ese fin.

En ese orden de ideas la Jurisprudencia Nacional en múltiples oportunidades[1] ha definido y diferenciado entre derechos adquiridos y expectativas legítimas, así como también en la sentencia de la Corte Constitucional C-983 de 2010[2].

La Carta Política como la jurisprudencia de la Corte, han determinado que si bien los derechos adquiridos se encuentran protegidos, dicha protección no es absoluta, razón por la cual en esos casos en que resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad del interés público o social, el interés privado deberá ceder al interés público o social.[3], es así pues que los Contratos de Concesión  Minera se entienden como derechos adquiridos, sin embargo, aunque sean derechos ciertos, legítimos, subjetivos, protegidos legalmente, no son inmutables, pues encuentra límites en la utilidad pública o el interés social.[4]

En ese orden de ideas, se puede aseverar que las expectativas, son situaciones no consolidadas de conformidad con los requisitos de ley vigentes, aunque resulte factible que lleguen a consolidarse en el futuro, y que por tanto pueden ser modificadas por una nueva normatividad. [5]

Recordemos que a nivel internacional la expectativa legítima se considera como la expectativa razonable que tiene el inversionista a las que se les puede adjudicar consecuencias procesales y compensatorias en términos legales. Estas se configuran en el momento en que el inversionista decide realizar la inversión en un estado, quien ha tomado en cuenta la regulación vigente al momento de ingresar al país.

Por un lado, la normatividad ambiental promulgada recientemente por el Estado Colombiano consagra la protección y delimitación de páramos, estableciendo que en las áreas donde se encuentren ecosistemas de paramo, no se podrá llevar a cabo actividades de exploración o explotación de recursos naturales no renovables, entre las cuales se encuentran la Ley 1450 de 2011, Decreto ley 3570 de 2011, Ley 1753 de 2015, Resolución 2090 del 19 de diciembre de 2014[6], entre otras.

Por otro lado, como se indicó antes, Colombia celebró el TLC con Canadá en donde se contemplan las cláusulas de trato justo y equitativo en el capítulo 8. Igualmente, el acuerdo sobre medioambiente donde las partes conciertan que la normatividad ambiental que lleguen a promulgar será en pro del mejoramiento en materia ambiental y que en ningún momento puede verse afectada dicha normatividad en favor del comercio.

La empresa canadiense ECO ORO MINERALS CORP se dedica a la extracción de oro y otros minerales, teniendo como principal inversión para desarrollar en el país el proyecto Angostura, situado en la zona del Páramo de Santurbán, cuenta con 10 contratos de concesión y 3 licencias de explotación, y ha presentado retrasos debido a la demora en la delimitación del páramo, haciendo que este proyecto se encuentre parcialmente detenido y, por consiguiente, su inversión se vea afectada.

Mapa con la delimitación del páramo de 1996, Resolución 2090 de 2014 y Títulos mineros Eco Oro; Observe la superposición de áreas mineras y áreas protegidas dentro de la línea roja.

Fuente.: Elaborado por Ariana Ltda, exclusivo para el articulo de grado Incidencia Legal De La Delimitación En Zonas Protegidas Del Páramo De Santurbán Y Títulos Mineros Concedidos A Empresas Transnacionales Para La Explotación De Oro, Frente A Los Tratados Bilaterales De Inversión, de Adriana Marcela Díaz Poveda.

Mapa Con La Delimitación Del Páramo De 1996, Resolución 2090 De 2014 Y Títulos Mineros Vigentes De  Eco Oro, áreas protegidas vs. Licencias mineras.

Fuente.: Elaborado por Ariana Ltda, exclusivo para el articulo de grado Incidencia Legal De La Delimitación En Zonas Protegidas Del Páramo De Santurbán Y Títulos Mineros Concedidos A Empresas Transnacionales Para La Explotación De Oro, Frente A Los Tratados Bilaterales De Inversión, de Fuente.: Elaborado por Ariana Ltda, exclusivo para el articulo de grado Incidencia Legal De La Delimitación En Zonas Protegidas Del Páramo De Santurbán Y Títulos Mineros Concedidos A Empresas Transnacionales Para La Explotación De Oro, Frente A Los Tratados Bilaterales De Inversión, de Adriana Marcela Díaz Poveda.

Hasta el momento la empresa ha manifestado que continuará en el proyecto, con cierta incertidumbre sobre el desenlace de esta situación debido a que una parte está en exploración y otra se encuentra en explotación, adicionalmente la empresa ECO ORO, notificó al estado Colombiano el 7 de marzo de 2016 su intención de someter una reclamación de arbitraje en relación con las medidas adoptadas por el Estado Colombiano que han violado las disposiciones del Capítulo 8 Del TLC entre la Republica de Colombia y Canadá. Estas medidas incluyen la Resolución 2090 del Ministerio de Ambiente de diciembre de 2014, así mismo el 8 de diciembre de 2016 fue la fecha en la que presentó la solicitud de arbitraje internacional, con reglas de arbitraje CIADI, el 9 de septiembre de 2017 se constituyó el tribunal arbitral[7].

Razón por la cual el estado debe tener mayor cuidado en relación con el riesgo regulatorio en materia ambiental, dado al incremento de esta nivel nacional e internacional, y que la normatividad de protección de áreas y exclusiones de zonas de minería  se hallan tomado de forma razonable, toda vez que se busca la protección al interés general como lo es la conservación del medio ambiente, en marco de la buena fe del estado y con los estudios técnicos pertinentes en los cuales se basaron para dictar dicha normatividad a un más de conformidad con lo establecido en la Constitución de 1991 puesto que es obligación del Estado colombiano asegurar  las condiciones que permitan a las personas gozar de un ambiente sano, mediante la toma de decisiones ambientales.

Así las cosas, y considerando todos los aspectos contemplados para la promulgación de las medidas ambientales tomadas por el gobierno colombiano, se puede precisar que la normatividad de protección de áreas y exclusiones de zonas de minería  son razonables toda vez que se busca la protección al interés general como lo es la conservación del medio ambiente, en marco de la buena fe del estado y con los estudios técnicos pertinentes en los cuales se basaron para dictar dicha normatividad.

Sin embargo, una de las consideraciones de los tribunales internacionales en casos tales como, Glamis empresa canadiense contra Estados Unidos, Metalclad empresa de Estados Unidos contra México, Santa Helena Corporación de Estados Unidos contra Costa Rica, Ethyl empresa de Estados Unidos contra Canadá, indicaron que una vez revisadas las normas mínimas del derecho internacional, contempla que los actos del Estado cuando sean suficientemente atroces, impactantes, arbitrarios, injustificados, con una discriminación evidente, denegación de justicia y, por consiguiente, violación al debido proceso con lleva a que se vulnere el derecho al trato justo y equitativo.

Finalmente, se puede enfatizar que  las normas adoptadas por el gobierno colombiano no son atroces, impactantes, arbitrarias, injustificadas, ni constituyen una discriminación evidente, denegación de justicia y que en ningún momento se violó el debido proceso, porque su objetivo principal es la preservación del medio ambiente sano las cuales buscan lograr un desarrollo sostenible.

[1] Ver sentencias C-168 de 1995, C-189  de 1996, C-147 de 1997, C-596 de 1997, C-926 de 2000, C-058 de 2002, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-781 de 2003, C-663 de 2007

[2] “…los derechos adquiridos constituyen derechos que son (i) subjetivos; (ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas legítimas. Por su parte, estas últimas se caracterizan por no haber cumplido los presupuestos legales exigidos para la consolidación del derecho, aunque puedan llegar a perfeccionarse en el futuro, y son tan solo probabilidades o esperanzas que no constituyen derechos subjetivos consolidados y pueden ser modificadas legítimamente por el legislador, con el fin de cumplir con objetivos constitucionales…

“Dicho principio está íntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. “Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones.”

[3] Sentencia C-983 de 2010 Corte Constitucional

[4] Sentencia C-983 de 2010 Corte Constitucional

[5] Sentencia C-983 de 2010 Corte Constitucional

[6] Sentencia T-361 del 30 de mayo de 2017. Cuarto. DEJAR SIN EFECTO la Resolución 2090 de 2014, “por medio de la cual se delimita el Páramo Jurisdicciones – Santurbán –Berlín, y se adopta otras determinaciones”, proferida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como quiera que se expidió sin la participación de los tutelantes y de los demás afectados con esa decisión. Sin embargo, la pérdida de ejecutoria del acto administrativo mencionado entrará a regir en un (1) año contado a partir de la notificación de la presente providencia.

[7] https://defensajuridica.gov.co/Paginas/dji/index.aspx.

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