Prospectiva y derecho :

De los contratos web a los Contratos Inteligentes. Perspectivas y Prospectiva

Por: Daniel Peña Valenzuela

30 de abril de 2018

1. En este documento se conserva la versión escrita de la conferencia dictada en la Universidad Externado de Colombia el día 10 de abril de 2018 por la amable invitación del Departamento de Derecho de los Negocios, en particular, de la Especialización de Contratación Internacional que ofrece este Departamento.

2. El video de la conferencia completa se puede descargar aquí.

En general, se ha hecho referencia en los estudios académicos de manera separada a los contratos web y a los contratos inteligentes pero en este caso queremos reconstruir el camino que conduce y los une como un punto de inicio -los contratos web- y llegada, por ahora -los Smart Contracts. Así como plantear el hilo conductor de la evolución entre las dos categorías. Nos interesa el camino con las distintas etapas que se han cumplido para tener una base para pensar en el futuro (visión prospectiva del derecho y la tecnología). La palabra clave en esta presentación es hacia y por ende, el trayecto que conduce de los contratos web a la contratación inteligente.

4. La prospectiva es el método que se utiliza para el análisis de esta evolución tendiendo un puente entre el pasado, el presente y el futuro, éste último como construcción de los escenarios posibles, lo cual permite avizorar el porvenir de la teoría y practica contractual. En ese sentido se plantean las siguientes preguntas para comenzar.

5. ¿Evolución ó disrupción? En la teoría del negocio jurídico que representa el fenómeno de lo electrónco. La evolución de los contratos electrónicos a los contratos inteligentes es una etapa más dentro de la evolución de esa nueva forma de contratación y no una real ruptura y mucho menos la destrucción del concepto o el final de la noción de contrato como algunas visiones apocalípticas predican. Por el contrario, como se aprecia en este análisis, la evolución se debe apreciar teniendo en cuenta elementos tradicionales del negocio jurídico como por ejemplo, la forma, el consentimiento y la prueba.

6. ¿El fin del contrato o su renacimiento? La contratación inteligente como la contratación web tienen como base la autonomía privada y el énfasis de ésta ultima en la libertad de las partes para definir los términos y condiciones de la contratación electrónica marca un renacimiento del contrato más bien que su ocaso. Precisamente frente a las discusiones respecto de la eficacia de la regulación de la economía digital en sus distintas facetas es claro que el contrato -independientemente si es denominado contrato web o contrato inteligente- es el instrumento más utilizado y más eficaz para las partes.

7. ¿Más o menos relevancia del derecho frente a la materia contractual? La inquietud surge respecto de la abstracción que introducen los contratos inteligentes. Es cierto que la influencia de los algoritmos en temas como las búsquedas de internet y la publicidad digital había generado ya esta discusión en otras áreas del derecho. No parece creíble que los contratos inteligentes traigan consigo una pérdida absoluta del monopolio jurídico en materia contractual para dar paso a un nuevo poder en cabeza de programadores y científicos de datos. Más bien se propugna por un diálogo entre abogados y los programadores y arquitectos de los sistemas de información para lograr afinar ese punto de convergencia que es la contratación inteligente. Se aprecia un movimiento académico encaminado a introducir en los programas de formación de los abogados la programación de sistemas de información y el estudio de los lenguajes informáticos adecuados para tal fin. La inclusión de términos legales mediante códigos informáticos parece ser una síntesis afortunada de la evolución del contrato para satisfacer las necesidades de la economía digital. Es importante resaltar que la evolución del contrato obedece a los cambios tecnológicos y los nuevos modelos de negocios.

8. En cuanto a puntos de vista o perspectivas: Del Internet a Blockchain: estamos en una transformación de la red de transferencia de paquetes de información digital a una red de transacciones y valor. Del Internet se han apropiado en buena medida las empresas para actividades comerciales, no es sorprendente por el poder de generación de riqueza de la red y de la economía digital. Otra perspectiva, marca la evolución de los Términos y Condiciones como contrato más utilizado y usual en la Internet definiendo una etapa de la red para la distribución de contenidos y para su monetización y la novedad de las instrucciones codificadas y automatizadas en los contratos inteligentes. Estos últimos se debaten de manera pendular entre su posible interpretación como código que se autoejecuta o como instrucciones que se cumplen de manera automática. Me parece de manera preliminar que ambas caracterizaciones de los Smart Contracts son válidas. El punto de quiebre que le da un puesto en el mundo de los contratos y que también se puede comparar en una evolución de ambos: la fuerza del Internet se consolida con la masificación de las páginas web y las aplicaciones móviles -un poco más tarde-; parece que la fuerza motora inicial de los contratos inteligentes es la aparición de múltiples y variados modelos de criptomonedas como aplicaciones de blockchain. No debe olvidarse que el efecto disruptivo de blockchain obedece a la posibilidad de flexibilizar su características, arquitectura y programación.

9. Los Contratos Web aceleran la aparición y consolidación de la contratación electrónica como nueva categoría de los contratos. El telón de fondo de ese desarrollo fue la masificación de la red Global Internet y en particular, de la world wide web o www.

10. La contratación inteligente tiene como base blockchain o cadena de bloques que es una tecnología convergente como base de datos universal con la combinación de los hash para la integridad, PKI (clave pública y privada) para encadenar los bloques y la descentralización de los registros a escala de los nodos (distributed ledger). Blockchain presenta una flexibilidad en cuanto a la diversidad y alternativas en diseño del sistema de información con unas características especificas. Por ejemplo en el caso de las criptomonedas, las cadenas de bloques se adecuan a las condiciones de intercambio de valor en un circulo cerrado pero a la vez distribuido -sobre todo bitcoin-. (Cfr artículo El Laberinto de Blockchain publicado en el Blog de Derecho de los Negocios).

11. En el caso de la forma del contrato es importante comparar ambas categorías. Los contratos web aparecen vinculados a las páginas web y luego a las aplicaciones y plataformas. La presentación o publicación electrónica de los términos y condiciones expresados en lenguaje alfanumérico constituyeron la principal novedad en cuanto a la forma. Comenzó la desmaterialización del contrato.

12. La forma del los contratos inteligentes se determina por la manera como se defina la arquitectura de los bloques y de su encadenamiento. Se continua la desmaterialización de la forma del contrato pero la forma además la forma de presentación del contrato cambia del lenguaje hacia lenguajes matemáticos y de programación.

13.El consentimiento en los contratos web genera el dilema -aún no resuelto en muchos países- entre los contratos que requieren una conducta especifica o asentimiento expreso definido como Click-Wrap agreements y el consentimiento basado en la mera navegación en la página o en la utilización de la herramienta, browse-wrap agreements (contratos por navegación). Esta división ha generado una jurisprudencia muy prolífica en los Estados Unidos que ha oscilado reconociendo validez y efectos a ambas formas de expresión del consentimiento.

14. En los contratos inteligentes la automatización tiende a disminuir aún más la función cardinal del consentimiento como expresión de la voluntad de los sujetos del negocio jurídico. Sin embargo, las partes deben ponerse de acuerdo en todo caso respecto de las condiciones, obligaciones o supuestos que van a ser codificados en el contrato inteligente. Es decir, si existe consentimiento respecto de la base legal que va a convertirse en instrucciones en código informático. Es posible que este escenario cambie si consecuencia de la combinación del blockchain y el machine learning en el sentido de que las máquinas inyectadas con miles de millones de datos puedan tomar decisiones por si solas, en ese caso el consentimiento y la expresión volitíva dejarán de ser una condición eminente del ser humano.

15. La prueba en los contratos web se configura en relación con una nueva categoría jurídica: los mensajes o documentos electrónicos en Colombia que son considerados mensajes de datos, a partir de 1999 cuando se adoptó como Ley de Comercio Electrónico, el modelo legislativo de Derecho uniforme de las Naciones Unidas-CNUDMI. Los mensajes de datos (información digital creada, almacenada y transmitida por medios electrónicos) pueden tener valor probatorio pleno ya que según la Ley 527 de 1999 deben ser interpretados bajo las normas de prueba propias de los documentos y en particular, la sana crítica. La mensajería digital en efecto no tiene tarifa legal, es un medio probatorio independiente de los otros aunque se interprete como documentos y se somete a la sana crítica de jueces y funcionarios y su peso como evidencia depende de la legalidad de su recaudo (por ejemplo que no se viole la intimidad), de la confiabilidad técnica (mecanismos de autenticación e integridad, firmas electrónicas y digitales), del contexto sistemático con otros medios probatorios y la finalidad de su utilización (por ejemplo para propósitos de negocios o transacciones mercantiles). Para el Código General del Proceso, los mensajes de datos de presumen auténticos con lo cual la desmaterialización y digitalización documental han ganado aún más terreno en su reconocimiento y validez jurídica sin que sean imprescindibles las herramientas de ciberforense.

16. El blockchain y los contratos inteligentes convergen respecto de la integridad y autenticidad inherentes a sistemas de información. a fuente de confiabilidad probatoria de blockchain está en la base de este sistema de información que parte de la criptografia, de los “hash” y de la firma digital y electrónica con el sistema dual de claves publica y privada. El encadenamiento de los bloques depende de la autenticación plena así como de la integridad y el no repudio. La columna vertebral del blockchain está garantizada por el reconocimiento de los mensajes de datos en sus efectos probatorios y contractuales así como en los equivalentes funcionales. (Cfr artículo La prueba de los Smart Contracts (Contratos Inteligentes) publicado en el Blog de Derecho de los Negocios).

17. La reflexión final de este camino que hemos recorrido es que el aporte fundamental del derecho respecto de la tecnología es la confianza. Esta se debe recobrar con instrumentos jurídicos que apoyen la gestión de riesgos tecnológicos. Los contratos web no lograron ese fin de manera completa. Los Smart Contracts pueden ser un avance significativo porque precisamente son una síntesis entre la tecnología y el derecho que permitan una confianza absoluta respecto de su celebración y ejecución.

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