Comercio electrónico :

La prueba de los Contratos Inteligentes (SMART CONTRACTS)

Por: Daniel Peña Valenzuela

29 de enero de 2018

Los contratos inteligentes -smart contracts-  se cumplen y ejecutan de manera automática como un avance hacia la posibilidad de lograr el control  completo de las partes -en la mayoría de los casos de una de ellas- respecto del cumplimiento objetivo y pleno de las obligaciones.

En sus inicios la contratación electrónica constituyó una novedad al reconocer la posibilidad de la negociación, celebración, ejecución  y cruce entre las partes de comunicaciones electrónicas mediante mensajes de datos. La automatización del intercambio entre sistemas de información propio de Internet impregnó a la teoría general del contrato y a la práctica de los negocios. Con la contratación inteligente -smart contracting-, fase actual del e-contracting, la ejecución automatizada alcanza su mayor expresión práctica.

El mensaje de datos sigue siendo la expresión tangible o el ropaje de la intención de las partes en el contrato electrónico o en el contrato inteligente. En todo caso, el mensaje de datos simple (correo electrónico o mensajería instantánea) experimenta en blockchain una metamorfosis por la unión entre criptografia (hash), autenticidad (claves de identificación para ingreso y uso del sistema) y el enlace de los bloques que permite un grado óptimo de confiabilidad, integridad, seguridad y disponibilidad.

Los contratos electrónicos requieren  para tener efectos jurídicos y probatorios la eficacia y validez derivada de la aplicación de los principios de equivalencia funcional de escrito, original y firma. La integridad y la disponibilidad son características constantes en la valoración de su peso probatorio. El hecho de que los contratos inteligentes constituyan una abstracción mediante código de computador de obligaciones (en lenguaje natural) sugiere que el aporte a procesos judiciales y arbitrales del contrato inteligente deba ser “inteligible”, mientras la legislación establezca presunciones especiales para estas expresiones de la voluntad técnico-juridicas. La integridad y la disponibilidad también deben existir en los contratos inteligentes como en los contratos digitales. La confiabilidad técnica se presume cuando se utilice la tecnología blockchain. Es una plataforma óptima para la validez probatoria de los mensajes de datos y por ende, del contenido transaccional

Todo indica que el consentimiento libre y espontáneo no se afecta al contratar y la etapa de ejecución es la que deviene automatizada. En todo caso desde la aparición del contrato electrónico se discutió que la forma propia del intercambio del mensaje de datos respondía a la Libertad de expresión de voluntad sin afectarse la formalidad, solemnidad o registro para oponibilidad en caso de requerirse.

La fuerza de los contratos electrónicos tuvo como origen de la masificación de la WWW world wide web, del correo electrónico y de la mensajería electrónica. La nueva tecnología que habilitará la masificación de los contratos inteligentes es blockchain (shared ledger technology, DLT distributed ledger technology) cuya flexibilidad y adaptabilidad permite su utilización en todo tipo de negocios. Blockchain se convertirá pronto en el estándar de la base de datos universal de transacciones.

La alternativa para lograr que los smartcontracts sean implementados con mayor facilidad es vincularlos con el sistema blockchain que es una tecnológica de almacenamiento, trazabilidad y procesamiento de información con énfasis en la seguridad que otorga el uso de los bloques de datos vinculados entre sí de tal manera que la alteración o vulneración de información es prácticamente imposible. La prueba del contenido de la información en el sistema blockchain se asimila al mensaje de datos y por lo tanto, en Colombia goza de presunción de autenticidad a la luz del Código General del Proceso.

La fuente de confiabilidad probatoria de blockchain está en la base de este sistema de información que parte de la criptografia, de los “hash” y de la firma digital y electrónica con el sistema dual de claves publica y privada. El encadenamiento de los bloques depende de la autenticación plena así como de la integridad y el no repudio. La columna vertebral del blockchain está garantizada por el reconocimiento de los mensajes de datos en sus efectos probatorios y contractuales así como en los equivalentes funcionales.

Los estados de Vermont, Delaware y Arizona en los Estados Unidos han avanzado en regulaciones que permiten otorgar valor probatorio a registros electrónicos que reposan o son transmitidos mediante bloques de información encadenados. Esta reglas tienen especifica aplicación complementaria a las normas de interpretación del contrato electrónico. Vale la pena recordar que el derecho norteamericano bajo la aegis de la Asociación Americana del Derecho -y su reputado Comité de Ciencia y Tecnología- y posteriormente con las legislaciones federales y estatales fueron la base de los trabajos de las Naciones Unidas y la adopción posterior alrededor del mundo del modelo de la CNUDMI.

Ni mas ni menos los contratos inteligentes se refieren a la traducción entre diversos lenguajes como ocurría en la teoría tradicional respecto del idioma de interpretación de los contratos y de las versiones predominantes en la versión oficial. Un contrato inteligente tiene la versión informática y la traducción del contenido obligacional en lenguaje natural. El código informático como versión abstracta de un contenido obligacional tradicional.

La traducción del smart contract a lenguaje natural deja de ser un mero ejercicio de lenguaje y se convierte en un método técnico que puede ser avalado por un experto tecnológico. De requerirse, en casos excepcionales probablemente como resultado del ejercicio del derecho de contradicción de las partes, el código informático subyacente al resultado del cumplimiento de las instrucciones que es el contrato inteligente puede ser examinado vía prueba pericial por el perito tecnológico . La ejecución automática implica siempre que la obligación sea clara, expresa y exigible, elementos que subyacen al código que garantice esas características siempre y cuando la automatización se asimile a ejecutabilidad. El contrato inteligente a pesar de la discusión anterior puede ser contrato como tal y su “inteligencia” puede ser avalada por el derecho probatorio al concederle presunción de autenticidad e integridad como mensaje de datos (la cadena de bloques que incluye las transacciones)

El riesgo de incumplimiento desaparece y por ende los esfuerzos jurídicos de configuración de la culpa contractual en la terminación así como la subjetividad en la interpretación de la conducta de los contratantes luego de la celebración.El cambio de las prestaciones en un contrato inteligente acarrea un cambio del código informático subyacente con lo cual se hace imprescindible la trazabilidad de la autoría del cambio para definir si exige mutuo acuerdo de las partes, una decisión  unilateral con las respectivas consecuencias jurídicas así como la fecha y alcance del cambio. Es una prueba digital embebida en sí misma pues el formato inicial y final del contrato inteligente es digital. Sin embargo, podrían pedirse las bases o el diseño “análogo” del contrato inteligente con el fin de determinar la voluntad de las partes.

No sería extraño pensar en el futuro en que un asistente virtual o botnet que haya intervenido en la celebración y sobre todo en la ejecución del contrato inteligente pueda ser objeto de una declaración asimilable en sus efectos jurídicos a “testimonio”. La prueba documental dejará de ser el paradigma fundante de la prueba digital para ser el de la evidencia respecto de la voluntad tanto del desarrollador del código del contrato electrónico como de los intervinientes (máquinas) que participan en la ejecución automatizada.

El contrato electrónico como género y el contrato inteligente como especie comparten las reglas y principios creados  por el modelo CNUDMI y la sana crítica como estándar de interpretación. La confiabilidad técnica característica novedosa en el contrato electrónico alcanza su cenit en el contrato inteligente  dependiendo del diseño del código, software o plataforma.

En suma, la abstracción técnica va a penetrar de manera imperceptible en la abstracción jurídica. Los matices utilizados por el redactor contractual deben acaparar la atención del programador del código subyacente al contrato inteligente. El derecho probatorio debe estar atento al cambio en ciernes entre la representación del objeto tecnológico (mensaje de datos) y el objeto mismo con relevancia técnica y probatoria (blockchain).

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