50 años del Código de Comercio y el Comercio electrónico.

El Código de Comercio fue expedido mediante el Decreto 410 del 27 de marzo de 1971. Cinco décadas pueden ser un lapso de tiempo suficientemente largo para evaluar los cambios en cualquier actividad; en el campo del comercio la evolución ha sido constante, precisamente porque si algo caracteriza a los comerciantes es la motivación por la transformación e innovación en su quehacer diario. Esto no se da por gusto sino porque la actividad comercial es proclive a generar, entre otros, modelos de negocios que satisfagan las necesidades y hábitos de los consumidores así como mayor lucro. En el campo jurídico la vigencia de los códigos modernos tiende a ser larga y su estabilidad refleja el necesario correr del tiempo y la evolución de la sociedad.

 

La aplicación práctica de la codificación debe obedecer al cambio en el mundo de los hechos. Las leyes y las costumbres comerciales deben evolucionar al ritmo de los tiempos. Lo que hoy es una costumbre mercantil puede ser ya desueto en un tiempo próximo. La Cámara de Comercio de Bogotá, por ejemplo, ha certificado costumbres mercantiles relacionadas con la información en los sitios web.

 

Mucho se refiere en la actualidad a la decodificación por la aparición de leyes especiales en determinadas materias mercantiles (como por ejemplo la Ley 527 de 1999) así como de la interpretación jurisprudencial que acerca las normas a la realidad y las revitaliza. Las leyes específicas en temas mercantiles es una característica evidente de nuestro derecho comercial.

 

Una de las principales transformaciones que ha experimentado el ámbito de los negocios se deriva del uso por doquier de medios electrónicos. La digitalización de las comunicaciones, de las empresas y de la los establecimientos se ha acelerado no solo por la omnipresencia global de internet sino por la irrupción de tecnologías disruptivas como la analítica de datos, el internet de las cosas y la inteligencia artificial que anuncian cambios profundos hacia un comercio inteligente que privilegie la información y la automatización. La transformación digital es un proceso no acabado y depende de factores ajenos a la actividad mercantil como es la alfabetización en el uso de los medios electrónicos así como la apropiación digital, o sea la masificación del acceso y utilización de esos medios.

 

En los albores del comercio electrónico, cuando Internet dejaba de ser un simple medio de información académica para devenir una incipiente plataforma de negocios, con base en el modelo de las Naciones Unidas, Colombia comenzó la aplicación de la Ley 527 de 1999 que se convirtió en un complemento del Código de Comercio. La Ley 527 de 1999 se debía aplicar en principio únicamente a las actividades mercantiles pero su objeto y alcance era transversal. Su contenido es variopinto, incluye la nueva categoría de los mensajes de datos, la prueba electrónica -su valoración y eficacia-, los contratos digitales, los mecanismos de autenticidad e integridad y la institucionalización de los terceros de confianza, entidades de certificación.

 

Capítulo aparte merecen los principios de interpretación del derecho del comercio electrónico, entre los cuales despunta el principio de equivalencia funcional, verdadero puente entre lo análogo y lo digital. La internacionalidad de las fuentes normativas de derecho uniforme, en particular de los desarrollos de la Comisión de las Naciones Unidas del Derecho Mercantil Internacional CNUDMI en la materia alrededor del mundo también son un elemento integrador de la Ley 527 con otros ordenamientos internacionales en la materia. Los principios de comercio electrónico -complementarios de los tradicionales del derecho mercantil- son un avance sin precedentes del derecho mercantil por medios digitales y son el punto de inicio para las firmas electrónicas y digitales como mecanismos de autenticidad e integridad. El derecho mercantil tiene sus propios principios que se deben integrar con los de la Ley 527 de 1999.

 

La oferta y la aceptación por medios electrónicos y el contrato electrónico como tal tuvieron un bautismo en la Ley 527 pero realmente sus reglas simplemente completaban y complementaban normas del Código de Comercio y reafirmaban la consensualidad como principio de nuestra matriz obligacional. Lo mismo ocurrió a escala global con la Convención de Compraventa Internacional de Mercancías de Viena la cual, en lugar de surtir un complejo proceso de modificación multilateral, por la urgencia de lo electrónico, ha sido retocada a través de la interpretación por la opinión autorizada e institucional de profesores y jurisconsultos a tal efecto y por la entrada en vigencia de la Convención de las Comunicaciones Electrónicas en el marco de la Contratación Internacional, también bajo la égida de la CNUDMI.

 

La jurisprudencia nacional, desde distintas perspectivas, ha acogido los principios y las reglas establecidas en la Ley 527 para irrigar el ordenamiento jurídico con herramientas de ajuste al mundo digital. Muchas normas y otros códigos han acogido las reglas procesales y probatorias también incluidas en la Ley. Por ejemplo, Colombia avanza a paso firme hacia le notariado virtual, desarrollo de la mencionada ley. La virtualización de las actuaciones procesales tanto en la justicia ordinaria como en la administrativa – útiles para enfrentar los efectos del aislamiento social de la pandemia Covid19-tiene también este tronco común. La actualización constante del Código de Comercio y de la Ley 527 de 1999 al cada vez más evidente proceso de transformación digital de las empresas (a la par de gobierno y particulares) también recae en la Sala civil de la Corte Suprema de Justicia, en los tribunales y juzgados.

 

La digitalización del derecho mercantil ha crecido de manera  exponencial con las normas que han habilitado los libros electrónicos de comercio,  la factura electrónica, los establecimientos de comercio virtuales y los millones de nombres de dominio, verdaderas enseñas comerciales en el siglo XXI. Todos estos bienes mercantiles con leyes y reglas más allá del Código de Comercio y de la Ley 527 de 1999 pero dentro de la lógica de la codificación vigente respecto de los bienes de los comerciantes para cumplir sus fines y objetivos como empresarios.

 

Las empresas en el futuro, posCovid19 serán más solidarias, inclusivas y más conscientes de su rol fundamental en la gobernanza mundial, en particular par enfrentar el reto de esta generación y de las próximas, el cambio climático. La digitalización empresarial (y del estado y la sociedad en general) es una punta de lanza para los objetivos de sostenibilidad y disminución de las emisiones de carbono. El derecho comercial actual debe permitir que los comerciantes puedan llevar a cabo la estrategia del modelo  de negocios que se va a poner en funcionamiento en coordinación  con los temas financieros y de mercadeo. Debe haber suficiente flexibiidad en las normas para que dentro del marco legal se planteen soluciones que permitan a las empresas lograr su objetivos cumpliendo las regulaciones o mitigando los riesgos en ausencia de estas.

 

Mucho queda por hacer para masificar el uso de las firmas electrónicas y digitales (en la reciente ley de emprendimiento se hace referencia a la necesidad de reglamentar su uso como ya se hizo en el 2012 en el caso de la firma electrónica), la regulación de las actividades de plataformas, redes sociales y demás intermediarios del ecosistema digital, la creación de sandbox para las empresas en via de transformación digital, las reglas para criptoactivos y para las aplicaciones prácticas de blockchain para los negocios, la efectividad de los títulos valores electrónicos para respaldar las obligaciones así como la efectiva circulación en el mercado así como para incorporar reglas pertinentes respecto de las tecnologías emergentes en las actividades mercantiles.

 

Mientras tanto celebremos al Código de Comercio: cincuentón, maduro, experimentado y valoremos su rol en la consolidación del empresariado colombiano y de nuestro derecho privado!

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