Yo no olvido al año viejo, porque me ha dejado cosas… ¿buenas? Balance de la situación del Estado Colombiano en materia de disputas Estado – inversionista entre el año 2018 y el 2022.

Año nuevo, vida nueva. En estos primeros meses es usual que la mayoría de las entidades y organizaciones del Estado realicen un ejercicio reflexivo entorno a los objetivos y desempeño efectuados por ellas en el año anterior. Un tema nodal es cómo le fue al Estado Colombiano en materia de litigiosidad.

Precisamente, en la entrada de esta semana queremos exponer, de manera sintética, los hallazgos y conclusiones más relevantes del informe[1] presentado por el Instituto Transnacional de Ámsterdam (TNI) y el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR) respecto del escenario para el Estado Colombiano en materia de arbitraje internacional de inversión entre el año 2018 y el 2022, agregando algunos datos del documento[2] presentado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) referente a los costos que se presentan en estas instancias.

Con apoyo en estudios y cifras recolectadas por el TNI y el CAJAR, de manera gráfica, el informe expone cuál ha sido el movimiento de las demandas contra el Estado Colombiano, concluyendo que entre el año 2016 y el 2022 Colombia fue demandado 20 veces en estas instancias, con lo que posee un promedio aproximado de tres (3) demandas por año, una cifra mucho peor que la del Estado Argentino, el más requerido en estos según el informe. Cabe anotar que dentro de esas 20 demandas no se contabilizan las otras siete (7) amenazas de demanda que hay contra el Estado Colombiano, debido a que se encuentran en una etapa pre-arbitral[3].

Por otro lado, en el año 2018, Colombia fue el país más demandado ante los Tribunales de Arbitraje Internacional por parte de inversionistas extranjeros[4].

Este paneo genérico evidencia que a Colombia no le ha ido nada bien, puesto que en el relativo poco tiempo que lleva nuestro Estado suscribiendo este tipo de instrumentos internacionales, ya cuenta con más demandas que muchos otros países que, de vieja data, han estado inmersos en el sistema de inversiones internacionales[5].

Al ser un país en desarrollo, la necesidad de firmar Tratados de Libre Comercio (TLC) y Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) se acrecentó entre los años 2002 y 2018, en los gobiernos de Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos respectivamente[6]. Los rezagos y consecuencias de este solo se evidencian años después.

Y es que los problemas para el Estado Colombiano por la suscripción de estos Tratados, no se circunscriben exclusivamente al ámbito económico o de sostenibilidad fiscal, sino que trascienden, repercutiendo en dificultarle a Colombia el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales que, como Estado Social de Derecho, tiene para con su población[7].

Ahora bien, ¿Cuáles podrían ser las causas del rápido incremento en demandas contra el Estado Colombiano? i) la particular inestabilidad política, fruto de la compleja historia conflictiva de nuestra Nación; ii) la falta de una hoja de ruta clara en materia de inversión internacional; iii) los abruptos e imprevisibles cambios legislativos que promueven la inestabilidad jurídica y iv) la desarmonía y descoordinación entre los poderes institucionales del Estado (Ejecutivo, Congreso de la República y Altas Cortes), .

Creemos que el problema no redunda en que el Estado Colombiano suscriba este tipo de instrumentos internacionales, sino en que lo haga sin una correcta planeación, una debida asesoría previa y un estudio de los costos y beneficios económicos de esa suscripción.

Otro dato relevante que expone el informe es que a la fecha, el Estado Colombiano cuenta con 9 TLC y 7 TBI vigentes, los cuales incluyen, dentro de su articulado, un capítulo de protección a la inversión extranjera mediante el recurso para acudir a arbitraje en caso de controversias[8].

Según el informe, al año 2022, Colombia tiene tres (3) TBI que pueden ser terminados de inmediato, los suscritos con España, Suiza y . A su turno, los TBI suscritos con Francia, China, Japón y Gran Bretaña permanecen vigentes aun sin posibilidad de terminación unilateral[10].

En relación con los TLC, el informe muestra que los suscritos con Israel (2020), la Alianza del Pacífico (México, Chile y Perú 2016), Costa Rica (2016), Corea del Sur (2016), Estados Unidos (2012), Canadá (2011), El Salvador, Guatemala y Honduras (2010), Chile (2009), México y Venezuela (1995) permanecen vigentes, por lo que pueden ser fundamento futuro de posibles demandas[11].

A pesar de que el panorama actual no deja a Colombia muy bien posicionada, actualmente se está en negociaciones para suscribir nuevos instrumentos internacionales de inversión. El Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica[12], del cual hacen parte Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Chile, Singapur y Vietnam, parece ser el nuevo objetivo de Colombia.

Lo particular es que Rusia, Italia, Alemania, Francia, Países Bajos, España, Eslovenia y Polonia, países que hacían parte de este acuerdo, se retiraron del mismo por las complejidades que en materia de inversión suscitaba[13]. Entonces, ¿por qué el Estado Colombiano ve con buenos ojos una adhesión a este instrumento?

Dentro de los varios datos relevantes que el informe proporciona, están los pleitos contra Colombia que ya se resolvieron y los que no. A septiembre del año pasado, siete (7) estaban resueltos y 13 aún seguían pendientes. De los resueltos, cinco (5) de ellos tuvieron un resultado adverso a las pretensiones del inversionista[14].

En los 13 pleitos pendientes por resolver, las pretensiones contra el Estado Colombiano suman más de $19.315 millones USD como compensación, más que la deuda pública nacional para los años 2021 y 2022. Un aspecto aún más alarmante es que en tres (3) de esos 13 pleitos pendientes no se conocen el monto de las pretensiones exigidas, por lo que la cifra podría ser aún mayor [15].

Respecto de la proveniencia de los inversionistas que más demandan al Estado Colombiano, el informe expone que son originarios de Estados Unidos, Canadá y Europa, y que se circunscriben, en más de la mitad de los pleitos, al sector de la explotación de recursos naturales y agrícolas, seguidos por los sectores de información y comunicación, servicios financieros y seguros, culminando con electricidad, actividades profesionales, científicas, técnicas y transporte. A septiembre del año pasado, 55% de los inversionistas eran de Norte América y 45% de Europa[16].

Finalmente, el documento elaborado por la ANDJE[17] presenta un análisis detallado de los costos en los que incurren las partes por estar inmersos en un arbitraje Estado-Inversionista (promedio de costo de parte, de expertos y gastos de representación legal ente otros).

Una de las conclusiones a las que arriba el texto, es que los laudos proferidos en esta materia no incluyen un criterio claro a la hora de imputar, asignar y distribuir estos costos, con lo que estas decisiones poseen un alto contenido de incertidumbre[18].

Además, no es fácil determinar quién ha ganado o perdido este tipo de disputas, ni en qué proporción, en tanto los factores que determinan la victoria o la derrota, van más allá del simple análisis de si las pretensiones se concedieron o no[19].

El promedio de costos que asumen cada una de las partes en este tipo de litigios es de $6.241.367 USD aproximadamente. Entre los años 2017 y 2021, los inversionistas asumieron en promedio unos costos de parte por valor de $7.005.621 USD, en tanto que los Estados por el mismo rubro pagaron $4.296.517 USD[20].

Por su parte, Colombia sufragó[21] los siguientes costos entre los años 2017 y 2021:

• Promedio por honorarios a expertos $957.340 USD
• Promedio de gastos de representación legal $2.504.57 USD
• Promedio de daños otorgados $4.151.833 USD

Con esto, es posible afirmar que aun si el Estado no pierde los casos, solo los costos en los que incurrió con ocasión del litigio (gastos operativos, de representación judicial, asesorías, abogados y expertos externos), sumados al desgaste del aparato institucional, afectan la capacidad financiera de Colombia. Si bien es cierto, una vez suscritos los tratados el Estado debe hacer todo lo posible por defenderse, de haber sido más cautos y previsibles a la hora de suscribir los instrumentos, más dinero se habría ahorrado.

A pesar de que en el 2022 Colombia solo fue objeto de una demanda, recientemente, el 13 de enero de este año para ser precisos, la ANDJE[22] fue notificada por la secretaría del CIADI sobre un registro de demanda arbitral presentada por Canal Extensia contra la República de Colombia, siendo esta la demanda que inaugura el año 2023 para nuestra Nación.

Las campanas de demanda están sonando, anunciando que posibles pleitos vienen ya. Tal como lo anunció en octubre del año pasado el director ejecutivo del Consejo de Empresas Americanas (CEA), Ricardo Triana Soto[23], de llegar a modificar el régimen de pago de regalías por la explotación de petróleo y carbón, múltiples compañías estarían dispuestas a emplear el recurso de arbitraje internacional contra Colombia[24]. En un futuro no lejano veremos si, para Colombia, más alegres los días serán, o por el contrario, los recientes anuncios políticos en materia regulatoria, fiscal, ambiental y de transición energética, lo impedirán.

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* Auxiliar de investigación en la Línea de Investigación en Contratación Internacional y Solución de Controversias Internacionales (CYRCI) adscrita Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: pablo.vivas1@uexternado.edu.co; pablovivas7878@hotmail.com

[1] “ISDS en números: Colombia, un boom de demandas de inversores extranjeros”, Transnational Institute Amsterdam (TNI) y el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR), 2022. Disponible en: https://isds-americalatina.org/perfiles-de-paises/colombia/

[2] “Documento – Costos en el Arbitraje Inversionista – Estado”. Disponible en: https://www.defensajuridica.gov.co/docs/BibliotecaDigital/Paginas/ANDJE.aspx – Publicaciones Recientes – Informe.

[3] Ibid.

[4] “ISDS en números …”, Op. Cit.

[5] Ibid.

[6] Ibid.

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[10] Ibid.

[11] Ibid.

[12] https://www.bilaterals.org/?abriran-tpp-11-a-nuevos-socios-en&lang=en

[13] “ISDS en números …”, Op. Cit.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[16] Ibid.

[17] “Documento – Costos en el Arbitraje Inversionista – Estado”, Op. Cit.

[18] Franck, Susan D. Arbitration costs: myths and realities in investment treaty arbitration. Oxford University Press,

2019, p.189.

[19] “Documento – Costos en el Arbitraje Inversionista – Estado”, Op. Cit.

[20] Ibid.  

[21] Ibid.  

[22] https://www.defensajuridica.gov.co/saladeprensa/noticias/Paginas/170123.aspx

[23] https://ciarglobal.com/empresas-estadounidenses-dispuestas-a-demandar-a-colombia-por-reforma-tributaria/

[24] https://caracol.com.co/2022/10/13/empresas-estadounidenses-acudiria-al-arbitraje-internacional-por-reforma-tributaria/