COMENTARIO A LA SENTENCIA C-219 DE 2015.

El Decreto 019 de 2012 consagra la obligación para las entidades de certificación de estar acreditadas ante el ONAC para poder operar. En esta oportunidad la Corte Constitucional decide sobre la legalidad de esta medida.

En las siguientes líneas haremos un breve comentario a la decisión adoptada por la Corte Constitucional de Colombia mediante la Sentencia C-219 del 22 de abril de 2015, con respecto a la constitucionalidad de los artículos 161, 162 y 163 del Decreto 019 de 2012 (Decreto anti-trámites). Dichos artículos modificaron los artículos 30, 32 literal h), y 34 de la Ley 527 de 1999, consagrando así la obligación para las entidades de certificación digital, de estar acreditadas ante el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia –en adelante ONAC-.

Los demandantes basaron su acusación en dos cargos:

El primero consistió en que las normas demandadas vulneraron los artículos 6, 113, 121, 150 numeral 10, 123, 210 y 333 de la Constitución Nacional, debido a que el Presidente se extralimitó en el ejercicio de la funciones extraordinarias concedidas por el Congreso, en la medida en que trasladó a una Corporación privada como la ONAC la facultad de acreditar si otro particular, en este caso las entidades de certificación, era apto para desarrollar de determinada actividad económica.

El segundo cargo expuesto por los demandantes se basó en que las normas demandadas crearon un nuevo trámite para las entidades de certificación que no estaba previsto en la Ley. En consecuencia, el Presidente habría incurrido en una extralimitación de sus facultades extraordinarias, violando de esta manera los artículos 6, 113, 121 y 150 numeral 10 de la Carta Política.

Ambos cargos fueron desestimados por la Corte Constitucional, toda vez que encontró, por un lado, que las limitaciones a la iniciativa privada contenidas en los artículos demandados encontraban justificación en los fines estatales contenidos en la Constitución; y por otro, que no se creó ningún trámite adicional que debía ser observado por las empresas de certificación, pues el procedimiento que debe ser adelantado ante la ONAC equivale a aquel que antes debía llevarse a cabo ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

Procederemos ahora a explicar los argumentos expuestos por la Corte para llegar a esta decisión.

En primer lugar, con respecto al primer cargo impetrado por los demandantes, la Corte estableció que de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1994, es viable que se formen asociaciones destinadas a la ejecución de actividades propias de las entidades públicas con ayuda de particulares. Ese es el caso de la ONAC, una entidad cuyo capital es mixto y se dedica al desarrollo y promoción de la actividad científica y tecnológica en nuestro país, de conformidad con el Decreto 393 de 1991.

Este tipo de asociaciones en virtud de las cuales los particulares se unen con el Estado para el desarrollo de actividades íntimamente relacionadas con la consecución de los fines estatales son protegidas e incluso alentadas, según la Corte, por los artículo 95 y 355 superiores. En consecuencia, la Corte reconoce la posibilidad de que actividades de interés general, como el desarrollo y promoción de la ciencia y la tecnología se lleven a cabo en conjunto con los particulares a través de asociaciones sin ánimo de lucro, tal y como el ONAC.

Sentado lo anterior, procede la Corte a determinar si el hecho de que el ONAC tenga la función de acreditar, y por ende, permitir el funcionamiento de las entidades de certificación, constituye una vulneración desmedida a la libertad económica; o si por el contrario, esta función obedece a criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Primeramente, la Corte establece que la medida que se adoptó en el Decreto 019 de 2012, consistente en trasladar al ONAC las funciones de acreditación de las entidades de certificación constituye una restricción a la libertad de empresa, y por lo tanto, deberá ser sometida a un juicio de razonabilidad de intensidad débil para señalar si dicha medida es acorde con los postulados constitucionales. Este juicio consiste en señalar si la medida es idónea y si su finalidad es legítima.

En lo relativo a la legitimidad del fin buscado por la medida, la Corte puso de presente que la medida está encaminada a garantizar que un organismo independiente, con base en normas técnicas y en los requisitos establecidos en la Ley, vele por la idoneidad de las entidades de certificación, las cuales garantizan que todas las operaciones hechas a través de medios electrónicos gocen de autenticidad y confianza. En consecuencia, la medida persigue un fin constitucionalmente protegido en el artículo 365 Superior.

En cuanto a la idoneidad de la medida, la Corte puso de presente que la tecnicidad e independencia del ONAC hacen que sea la entidad adecuada para llevar a cabo la labor encomendada. La Corte agrega que los requisitos que se imponen para que las entidades de certificación sean acreditadas no son del capricho del ONAC, sino que responden a los consagrados en la Ley 527 de 1999.

Con base en lo anteriormente expuesto, el hecho que el ONAC acredita las entidades de certificación no desconoce la libertad económica, por el contrario, constituye una medida razonable y proporcionada que persigue fines constitucionalmente protegidos.

Por otra parte, en lo que al segundo cargo se refiere (extralimitación en las facultades extraordinarias como consecuencia de la creación de un nuevo trámite no contemplado en la Ley), la Corte lleva a cabo un análisis de la actividad de las entidades de certificación y concluye que la tarea que estas desarrollan es sumamente importante para la sociedad, toda vez que consiste en garantizar que todas las operaciones relacionadas con la transmisión y conservación de mensajes de datos y certificados sobre firmas digitales, se llevan a cabo en un ambiente de seguridad y confianza. A esto, agrega la Corte, que el servicio prestado por las entidades de certificación es un servicio público. Por consiguiente, dicho servicio puede ser vigilado y regulado por el Estado.

En ese orden de ideas, las entidades de certificación debían acreditar ante la Superintendencia de Industria y Comercio el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley para el desarrollo de su actividad económica

Sin embargo, el Decreto 019 de 2012 modificó la autorización que debía ser tramitada ante la SIC, reemplazándola por la acreditación ante ONAC. No obstante, dicha modificación en el régimen de funcionamiento de las entidades de certificación no constituye, a juicio de la Corte, la creación de un nuevo trámite, sino que cambia la entidad ante la cual se debe adelantar.

Tras transcribir las normas que antes regulaban la materia y compararlas con las actuales, la Corte llega a la conclusión de que el procedimiento de que se surtía ante la SIC es sustancialmente parecido al actual, que se lleva a cabo ante el ONAC, motivo por el cual no se agregó un trámite adicional, lo que las entidades de certificación debían demostrar ante la SIC es equivalente a aquello que debe constatar ante el ONAC.

Con base en estos argumentos la Corte decide desestimar también el segundo cargo propuestos por los demandantes. Por lo tanto, decreta la constitucionalidad de los artículo demandados sin reparo alguno.

En consideración a lo expuesto a lo largo del presente escrito se pueden sacar varias conclusiones:

1. Las entidades de certificación prestan un servicio público que tiene especial relevancia en la actualidad, toda vez que el comercio electrónico es cada vez más importante.
2. Las entidades de certificación se encuentran obligadas a tramitar el procedimiento de acreditación ante la ONAC, con el objetivo de que este verifique que la entidad cumple con todos los requisitos técnicos, financieros y jurídicos para poder operar.
3. Este trámite responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, razón por la cual es una limitación justificada a la libertad de empresa.
4. El ONAC es el organismo técnico adecuado para llevar a cabo el procedimiento de acreditación de las entidades de certificación.