El papel de los Agentes Interventores en los procesos de Intervención por Captación Ilegal: La posición actual de la Superintendencia de Sociedades

Después del escándalo por captación ilegal que protagonizó la sociedad D.M.G. Grupo Holding S.A. en el año 2008, ocho años después se ve un desfalco de mayores proporciones: El gran escándalo financiero, en un mercado extra-bancario, las libranzas. Hoy, con base en las normas de intervención, la Superintendencia de Sociedades desconoce que la competencia le fue asignada por Ley (en sentido laxo) a ella y no al Agente Interventor.

Después del escándalo por captación ilegal que protagonizó la sociedad D.M.G. Grupo Holding S.A. en el año 2008[1], ocho años después se ve un desfalco de mayores proporciones: El gran escándalo financiero, en un mercado extra-bancario, las libranzas. Entre las sociedades intervenidas en el 2016 por este gran desplome y defraudación a personas se encuentran Estrategias en Valores S.A. (ESTRAVAL)[2], Elite International Américas S.A.S. (ELITE)[3], Vesting Group y Vesting Group Colombia S.A.S. (VESTING) [4], entre otras.

Para entender mejor lo que está sucediendo hoy frente a los procesos de Intervención por Captación Ilegal que cursan en la Superintendencia de Sociedades, se debe hacer una mirada hacia el 2008, cuando el Gobierno Nacional declaró un Estado de Emergencia Social (Decreto 4333 de 2008), motivado en que “[se] han venido proliferando de manera desbordada en todo el país, distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades”, estado de excepción durante el cual se reguló un procedimiento sui generis para adelantar el proceso de intervención por estas conductas de captación ilegal, motivo por el cual se promulgó el Decreto 4334 de 2008[5].

El Agente Interventor

Es a éste último (4334 de 2008) al que se le debe prestar especial atención, por cuanto, es con base en el cual la Superintendencia de Sociedades tiene la competencia de intervenir a aquellas empresas, sociedades, personas naturales, modelos de negocio, etc., cuando existan “hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas”. Además de todas las particularidades que ofrece en términos de procedimiento este Decreto, llama especial atención, y es el motivo de este escrito, la figura del denominado “Agente Interventor” (en adelante A.I. o Interventor).

No podría ser dejado de lado el papel del A.I., teniendo en cuenta que es este sujeto el cual “tendrá a su cargo la representación legal, si se trata de una persona jurídica, o la administración de los bienes de la persona natural intervenida y la realización de los actos derivados de la intervención que no estén asignados a otra autoridad”. Entonces, el Agente Interventor puede fungir como Liquidador (cuando, por ejemplo la medida de intervención es la liquidación del captador ilegal), pero teniendo facultades amplísimas, por cuanto es el competente para tomar las decisiones y proferir providencias que no estén en cabeza de otra autoridad. En consecuencia llama la atención la especial naturaleza del cargo del Interventor, creado por este tan sui generis decreto de intervención.

Al respecto se pronunció el Consejo de Estado en la Sentencia 2009-00732 al estudiar la legalidad del Decreto 1910 de 2009 “por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto 4334 de 2008, la Ley 1116 de 2006, y el artículo 2° del Decreto 4591 de 2008 y se dictan otras disposiciones”, en donde, analizando la legalidad de este Decreto Reglamentario, tuvo que pronunciarse sobre la naturaleza del Agente Interventor.

Debe hacerse una precisión preliminar: Si bien quien debe realizar los actos de la intervención que expresamente no estén asignados a otra autoridad es el Agente Interventor (como se mencionó antes), la competencia radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades y no, de manera alguna, en la de los A.I. En este sentido, el Consejo de Estado, de manera acertada, indicó que:

“…el artículo 4 del decreto 4334 asignó a dicha Superintendencia la competencia para adelantar la Intervención Administrativa, lo que hace por intermedio de los Agentes Interventores – artículo 8 inciso segundo, de manera que por tratarse de personal por medio del cual la Superintendencia adelanta sus funciones, bien puede ordenarlo – coordinarlo, para cumplir las tareas a su cargo.” (Resaltado fuera de texto)

Se hace evidente entonces que entre la Superintendencia y el Interventor no existe una independencia, como tampoco una dependencia de carácter jerárquica, pues es como si ambos fueran el mismo ente. En efecto, la Superintendencia cumple la labor a través de los Agentes Interventores.

En este sentido, y contrario a lo que de manera reciente ha venido aduciendo la Superintendencia de Sociedades, ésta SÍ PUEDE ejercer un control sobre la actividad del Interventor. Basta verificar el aparte en donde el C.E. afirmó que “… los Agentes Interventores no constituyen un órgano público, y porque la competencia no la tienen asignada ellos, sino la Superintendencia, que cumple la labor a través suyo”. Entonces es como si la misma Superintendencia controlara los actos proferidos por ella, por cuanto no son dos autoridades distintas, sino que son “la misma”. En ese sentido, si bien no hay una relación jerárquica, sí hay una relación funcional, por cuanto, de una u otra manera lo que hace la Ley es asignarle la competencia a la Superintendencia permitiéndole ejercerla por intermedio del A.I.

En ese sentido, de manera autónoma el A.I. no puede ejercer la función que la Ley le ha conferido, por cuanto ello es una competencia que única y exclusivamente le fue otorgada a la Superintendencia de Sociedades. Entonces, la Superintendencia tendrá que ejercer alguna clase de control sobre el auxiliar de la justicia que cumple la labor que le fue encomendada a esta autoridad administrativa en ejercicio de funciones administrativas, profiriendo providencias de carácter jurisdiccional con efectos erga omnes.

La posición actual de la Superintendencia de Sociedades

El análisis previo sobre la naturaleza del cargo del Agente Interventor tiene como objetivo revisar la posición actual de la Superintendencia de Sociedades sobre cuál es su papel en los procesos de Intervención por Captación Ilegal, su relación con los A.I., para hacerle ciertas observaciones. En efecto, la posición actual de la autoridad administrativa es la siguiente:

• La SuperSociedades en providencia del 10 de mayo pasado, dentro del proceso de intervención de ESTRAVAL y otros, rechazando de plano la proposición de un incidente de nulidad dentro del proceso de la referencia, indicó que “no es competencia de la Superintendencia de Sociedades controlar la actuación del auxiliar ni existe control jerárquico alguno sobre el decisor o su decisión”[6].
• También, por providencia de fecha 9 de mayo del corriente, esta vez dentro del proceso de intervención de ELITE, la Superintendencia indicó que el Interventor “… tiene la plena competencia para la expedición de actos en los cuales se decide sobre las reclamaciones presentadas por los afectados dentro del proceso, dado el carácter jurisdiccional de este proceso”[7], lo que más adelante reforzó aseverando que el A.I. “queda con plena facultad para la expedición de la decisión en la que se aprueban o rechazan las reclamaciones de devolución de dineros, sin que exista un control por parte de este Despacho.”.

Sin embargo, la SuperSociedades no siempre ha tenido esa posición de “no controlar” el actuar del agente interventor. Vale la pena hacer especial alusión al pronunciamiento de fecha 19 de octubre de 2015, en donde la misma superintendencia afirmó que si bien era al A.I. a quien le correspondía el acto de aprobación y ejecución del plan de pagos, “… el Despacho en virtud del poder de dirección del proceso y control de legalidad, y en pro de cumplir con la finalidad y naturaleza del proceso de intervención,…”[8] podía dar directrices al Agente Interventor sobre cómo se adelantaba el proceso de intervención y los lineamientos que éste debía seguir para el efecto.

Conclusión

Llama la atención y definitivamente es objeto de reproche la posición actual de la Superintendencia de Sociedades, teniendo en cuenta lo establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia previamente aludida. En efecto, mal puede desprenderse la Superintendencia de la competencia que se le ha designado por la ley (en sentido laxo), basándose en que “no puede controlar” la actuación del Interventor. Mal hace la autoridad competente en, precisamente, desligarse de esa competencia.

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[1] Más información en http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4670348

[2] Más información en http://www.semana.com/economia/articulo/estraval-en-liquidacion-por-orden-de-supersociedades/478180

[3] Más información en http://www.supersociedades.gov.co/noticias/Paginas/2016/SuperSociedades-ordena-la-liquidaci%C3%B3n-como-medida-de-intervenci%C3%B3n-de-Elite-International-S-A-S-y-16-personas-naturales.aspx

[4] Más información en http://www.semana.com/economia/articulo/elite-y-estraval-operacion-ilegal-para-captar-dinero-publico/510342

[5] Para mayor información consultar la Sentencia de Constitucionalidad C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[6] ESTRAVAL (Expediente 40068). Auto 400-008313 del 10 de mayo de 2017

[7] ELITE (Expediente 77054). Auto 400-008297 del 9 de mayo de 2017

[8] “No obstante lo anterior, el Despacho en virtud del poder de dirección del proceso y control de legalidad, y en pro de cumplir con la finalidad y naturaleza del proceso de intervención, requerirá al Agente Interventor para que dentro de los dos (2) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia se sirva atender las siguientes observaciones al plan de pagos parcial a los afectados reconocidos.” VAROSA ENERGY (Expediente 46445). Auto 400-013941 del 19 de octubre de 2015