La transformación de la “clientela” en la economía digital a propósito de la competencia desleal

1. La deslealtad comercial y la mala fe como elementos patológicos de la competencia mercantil están también presentes en las actividades comerciales que se llevan a cabo en el mundo digital. La imitación de prestaciones mercantiles en las plataformas en línea, la venta de productos falsificados en las redes sociales y la denigración de los competidores, por ejemplo, también ocurren en el ciberespacio.
2. Un tema tradicional en los regímenes legales, como el colombiano, que reprimen los actos de competencia desleal es la protección de la clientela de las empresas, de los empresarios y de los establecimientos de comercio. Es bien sabido que, por ejemplo, entre los elementos que configuran de manera preponderante el conjunto de bienes denominado establecimiento de comercio se encuentra la clientela. El Título I del Código de Comercio define al establecimiento de comercio como “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa (…)”; de ahí que esta prestación mercantil es determinada como una unidad económica que no se limita a identificar un bien tangible o intangible de propiedad del comerciante sino de todos aquellos que este tenga destinados para el funcionamiento de su actividad.
3. Para la Ley 256 de 1996 que rige la competencia desleal en Colombia, se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
4. En sentido estricto, la clientela se puede considerar como el conjunto de personas o empresas que han tenido una relación económica estable con un agente económico. La estabilidad, duración y volumen de intercambios económicos puede ensanchar o disminuir los alcances del concepto de clientela de una actividad, de un establecimiento de comercio o de un empresario. El potencial o posible cliente de un negocio no estaría en este concepto.
5. El cálculo de perjuicios o la tipificación misma de la conducta de competencia desleal depende, entre otras, del concepto de clientela afectada por la desviación. De allí que sea relevante reflexionar sobre si la nueva visión del tiempo y el espacio derivada de la profundización de la economía digital también transforme el concepto de clientela.
6. En muchos modelos de negocios electrónicos, el concepto de clientela se puede confundir con el de usuario. Los usuarios de una plataforma tecnológica o de una red social son su clientela, así no tengan vínculos económicos ni lleven a cabo transacciones comerciales como tales.
7. La permanencia o al menos estabilidad que se requieren para configurar la clientela de un negocio puede ser hoy en día más efímera que en los tiempos en que los medios de comunicación eran mecánicos. Si bien es cierto es casi un lugar común que la clientela está a un clic de distancia, no es claro si todo el potencial número de usuarios que navega en la red o que utiliza un buscador o un almacén de aplicaciones pudiese acceder a una aplicación puedan ser desviados o mal encaminados por métodos algorítmicos o de publicidad desleal y se pueda predicar perjuicio respecto de una clientela casi universal y muy difícil de determinar.
8. Cierto es que los sistemas de inteligencia artificial, por ejemplo, pueden atraer clientela para los negocios electrónicos de manera más eficiente que los canales o formas conocidas hasta hoy pero no necesariamente se podría afirmar que hay un acto de desviación ya que apenas son usuarios potenciales. También se podría tener en cuenta si el cliente lo era respecto de un servicio digital y ahora el proveedor lo lleva a su campo de atracción para otros servicios diferentes.
9. La publicidad digital cada vez más personalizada puede influir en las decisiones de consumo, pero para determinar un desvío ilegal se debería tener en cuenta si se afecta una relación comercial establecida con unos clientes, una en camino de consolidarse con un potencial cliente o simplemente la de un usuario que está precisamente en el casi infinito laberinto digital en la búsqueda del mejor producto o del servicio más pertinente para sus requerimientos y necesidades.