Por: Daniel Peña Valenzuela

Con la pandemia Covid19, en especial, a raíz de las medidas de aislamiento y distanciamiento social así como ante la dificultad para los viajes de negocios, las plataformas digitales de comunicación se convirtieron, entre otras, en un escenario para la negociación y suscripción de contratos. Al comienzo fue una situación urgente y transitoria pero paulatinamente se ha convertido en una alternativa menos costosa y más eficiente que el intercambio de documento o las sesiones presenciales.

 Los hombres y mujeres de negocios encontraron una forma eficiente de pactar obligaciones en sesiones de Zoom, Teams, Meet y demás plataformas similares en sus funciones y utilidad práctica. También se han creado plataformas B2B configuradas para los negocios con términos y condiciones específicos no solo en cuanto a su uso técnico sino también para llevar a cabo contratos. Las herramientas de esas plataformas como el chat, la grabación y las sesiones grupales contribuyen a la utilidad para las transacciones comerciales. Despunta la relevancia que ha tenido la ciberseguridad para estas plataformas, sea para el ingreso como para la identificación de los participantes en las sesiones con lo cual se atiende a la autenticidad de los actos y de los sujetos que intervienen en la negociación y eventual suscripción de contratos.

 Como siempre, lo novedoso del medio electrónico puede generar de manera preliminar cierta incertidumbre respecto de la existencia, validez y eficacia del negocio jurídico que se celebre en esos entornos digitales. Normas y principios jurídicos de raigambre internacional de varias décadas atrás, tanto en los sustancial como en lo probatorio permiten afirmar que el derecho respalda y habilita el uso de las plataformas para los negocios jurídicos.

Vale la pena recordar que nuestro derecho privado tiene como principio general la libertad de formas para expresar el consentimiento contractual salvo las formalidades que expresamente establezca el ordenamiento jurídico. Con la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios se incorporaron instrumentos de derecho uniforme como las leyes modelo de la CNUDMI tanto la comercio electrónico como la de firma electrónica así como los principios y guías de aplicación e interpretación. Como corolario de lo anterior, el elemento más importante es que exista consentimiento de las partes respecto de las obligaciones que se contraen y la configuración del negocio jurídico más que la forma utilizada para expresar el consentimiento

 En ese sentido, la mayoría de negocios jurídicos o contratos puede celebrarse y suscribirse en una plataforma como las mencionadas simplemente si existe consentimiento claro y expreso de las partes, así como objeto y causa lícitos y capacidad de las partes. La fase precontractual o de negociación también encuentra funcionalidades técnicas propicias para conservar la confidencialidad y para lograr acuerdos en las sesiones en esas plataformas con los mismos efectos de memorandos de entendimiento o de cartas de intención por las manifestaciones verbales de las partes en las sesiones en tiempo real.

El principio de equivalencia funcional de amplia tradición y reconocimiento jurídico en el uso de correo electrónico, mensajería instantánea y redes sociales  para la contratación, permite que un contrato celebrado en las plataformas pueda ser considerado como original, escrito y firmado. Para lo anterior se deben cumplir los diferentes criterios reconocidos por la ley y la jurisprudencia, a saber, según el evento: (i) permitir su acceso del contrato para la posterior consulta; (ii) garantizar su conservación con respeto de integridad y autenticidad; (iii) utilizar firmas electrónicas y digitales con el fin de tener seguridad y confiabilidad técnica así como presunción de autenticidad e integridad con el apoyo de las entidades de certificación digital.

Las sesiones en las plataformas y su contenido son un haz de mensajes de datos ,de acuerdo con la Ley 527 de 1999 pues corresponden a su definición es decir a información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos o similares. Según la citada Ley, en la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos. Es decir, en la práctica para que una ambiente de comunicación habilitado por las plataformas no sea propicio y útil para la celebración de los contratos las partes deben expresamente manifestarlo. De lo contrario, una manifestación respecto a una intención común de obligarse tendría naturaleza y efectos de un contrato.

 El uso de las plataformas para contratos electrónicos con consumidores requiere el cumplimiento de los deberes de información precontractual así como los requisitos formales previstos para la celebración que establece la Ley 1480 de 2011

En cuanto a la prueba del contrato llevado a cabo por intermedio y utilizando  cualquiera de estas plataformas, de acuerdo con el Código General del Proceso,  sería cobijada por la regla según la cual los mensajes de datos se presumen auténticos. Según la Ley 527 de 1999, además, en toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original. El juez en uso de la sana critica deberá evaluar el contexto de la negociación y celebración del contrato electrónico así como la confiabilidad y seguridad técnica de las plataformas, funcionalidades y herramientas de colaboración utilizadas. Se recomienda si se va a grabar la sesión en las plataformas que se solicite autorización de las partes para la misma para evitar que en el futuro se pueda argumentar en una eventual presentación como evidencia que se ha obtenido de manera ilegal.

En suma, las plataformas de comunicación digital se vienen convirtiendo en una alternativa para los negocios y los contratos con un reconocimiento y validez jurídica como otras herramientas del ecosistema digital.