¿Se avecina una regulación de la Franquicia por parte del Gobierno? ¿O lo impedirá la Corte Constitucional?

Por: Juan Miguel Álvarez* y Diana Marcela Araujo*

En diciembre del 2020, el congreso aprobó la Ley 2069 de 2020, mejor conocida como Ley de emprendimiento, a través de la cual se pretende, según dispone su artículo 1, “establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”.

A esos efectos, la ley estableció diversas medidas para simplificar los trámites, procesos y tarifas de las MIPYMES, promover su acceso al mercado de las compras públicas, facilitar su financiamiento y, de manera general, promover el emprendimiento en Colombia.

Con tan loable objetivo, la ley fue aclamada por diferentes sectores y medios de comunicación. Sin embargo, recientemente un ciudadano, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó parcialmente el artículo 11 de la Ley de Emprendimiento, que establece:

ARTÍCULO 11. DE LAS FRANQUICIAS. El Gobierno Nacional promoverá el modelo de franquicias como alternativa para el emprendimiento y la expansión de MiPymes. Para estos efectos, reglamentará las condiciones técnicas que definen la franquicia, las obligaciones y el régimen de responsabilidad del franquiciante y el franquiciado, a que haya lugar.

Las condiciones técnicas y estrategias definidas por el Gobierno Nacional para promover el modelo de franquicias como alternativa de emprendimiento, en ningún momento podrán representar mayores beneficios que los implementados para promover la creación de nuevas empresas.

Para el ciudadano, la norma vulnera el artículo 333 de la Constitución Política en virtud del cual “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.  […] La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (énfasis añadido).

Con fundamento en la disposición constitucional señalada, y después de efectuar una revisión de la jurisprudencia sobre la materia, el Demandante señaló que el encargo que efectúa la norma demandada al ejecutivo para que regule el contrato de franquicia es inconstitucional, toda vez que, al ser los contratos mercantiles una expresión del desarrollo de la actividad económica, la libertad de empresa y la iniciativa privada, su regulación está sometida a reserva de ley por el artículo 333 de la Constitución Política, por lo que solo una ley expedida por el Congreso o una norma con rango de ley puede regularlos.

Finalmente, explicó que el respeto a la reserva de ley en el caso de los contratos mercantiles es especialmente relevante por cuanto la adopción de una normativa que establezca definiciones, requisitos, parámetros, régimen de responsabilidad y demás para estas figuras “presentará, inexpugnablemente, un carácter delimitativo y restrictivo de dicha libertad contractual” por lo que, en virtud de los principios democrático y pro libertate, solo el legislador tiene la legitimidad para intervenir de tal manera en la autonomía negocial de los ciudadanos,  a lo que agregó que permitir que el Gobierno emplee su potestad reglamentaria para intervenir en situaciones no reguladas previamente por la Constitución o la Ley, significaría reconocer un “poder  desmedido en cabeza de la rama ejecutiva en contravía de la competencia atribuida por la misma Constitución a la rama legislativa y a la división de poderes establecida en la Carta Política”. 

En palabras simples, para el ciudadano, por mandato constitucional la franquicia solo puede ser regulada a través de una norma con rango de ley, por lo que la norma demandada, al trasladar esa facultad al ejecutivo, es inconstitucional.

Por invitación de la Corte Constitucional, la Línea de Investigación en Contratación Internacional y Resolución de Controversias Internacionales (CYRCI) presentó una intervención dentro del proceso de constitucionalidad del artículo 11 de la Ley de Emprendimiento. A continuación se resumen los principales aspectos de nuestra intervención.

Al tratarse de un contrato atípico en Colombia, ciertamente los elementos del contrato de franquicia son determinados de forma integral por las partes en ejercicio de su autonomía negocial y sin limitaciones distintas de aquellas que se derivan del orden público y las buenas costumbres. Es decir, no existen normas imperativas que las partes deban integrar a su contrato, por lo que los contratantes gozan de amplia libertad para determinar el alcance de sus obligaciones y su régimen de responsabilidad, entre otros elementos.

En esa línea, es cierto que una regulación imperativa por parte del Gobierno restringiría esa amplia libertad de la que hasta ahora han gozado los contratantes que deciden celebrar un contrato de franquicia, contraviniendo lo establecido en el artículo 333 de la Constitución. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que:

La definición de los elementos básicos de las limitaciones de las libertades económicas corresponde exclusivamente al Legislador, es decir, es una materia sujeta a reserva de ley, de ahí que el artículo 333 de la Constitución prevé que para el ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley” y que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica”. Esto significa que es deber del Legislador definir los instrumentos de intervención en la economía, sus límites y la forma cómo las demás autoridades públicas pueden participar en la regulación de las actividades económicas[1].

No obstante, la Corte también ha señalado que la reserva de ley no significa que el legislador deba desarrollar “íntegramente o agotar en el detalle toda la materia” incluso en sus aspectos más específicos, sino que el desarrollo de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno exige “de manera categórica” que el legislador haya previamente establecido una “regulación básica o materialidad legislativa mínima que pueda orientar al Gobierno” en cuanto a contenido y criterios legales básicos y que ello es condición sine qua non para el ejercicio de la potestad reglamentaria[2]. 

De esta manera, la competencia del legislador se relaciona con el establecimiento de los aspectos “esenciales y definitorios del asunto objeto de reserva legal, la cual no puede ser de ningún modo diferida al reglamento”, cuyo papel se reduce a la determinación de “aspectos puntuales y técnicos” que no desvirtúen la reserva de ley[3].

En el caso del contrato de franquicia, como bien lo expuso el Demandante, no existe esa materialidad legislativa mínima, por cuanto ninguna norma nacional con rango de ley desarrolla el contrato de franquicia, su definición, sus obligaciones, su régimen de responsabilidad, ni ninguno de sus elementos básicos, con lo cual, en definitiva, trasladar este desarrollo al ejecutivo sería deslegalizar la materia sometida a reserva de ley, en contravía de la jurisprudencia de la Corte, que ha sostenido que:

Las materias que son objeto de reserva de ley pueden ser “delegadas” mediante ley de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea éste quien regule la materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden ser “deslegalizadas”, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189.11 de la Constitución[4].

Por lo anterior, la norma demandada no podía delegar en la rama ejecutiva la facultad de regular las condiciones que definen la franquicia, sus obligaciones y su régimen de responsabilidad, en atención a que estos son elementos esenciales y definitorios de la figura contractual, y la expedición de un reglamento que contenga normas imperativas sobre la materia coartaría la autonomía negocial de la que hasta hoy han gozado los ciudadanos que eligen celebrar un contrato de franquicia en desarrollo de su libre iniciativa privada protegida y sometida a reserva de ley por el artículo 333 superior. 

Ahora bien, la anterior conclusión es válida solo si se entiende que la disposición demandada busca deferir en el ejecutivo la expedición de reglas imperativas en materia de contrato de franquicia. Sin embargo, la norma no indica qué tipo de normativa habrá de expedir el ejecutivo (imperativa o supletiva de la autonomía de los contratantes), con lo cual, es necesario establecer si dicha reglamentación tendría o no carácter imperativo, es decir, si deberá ser incorporada forzosamente en el contrato de franquicia (incluso ante pactos en contrario), en cuyo caso, sin duda, habrá de predicarse una restricción a la libertad contractual.

Pero si, por el contrario, la correspondiente reglamentación únicamente tuviera carácter supletivo, de suerte que se entienda incorporada al contrato sólo ante la inexistencia de convenciones opuestas de los contratantes, la normativa no afectaría la libertad negocial, pues las partes conservarían la posibilidad de moldear a su conveniencia su relación contractual.

No puede olvidarse que la mayoría de las normas que regulan los contratos civiles y mercantiles son de carácter supletivo, esto significa que son los particulares los llamados a velar por sus propios intereses, incluso por encima del propio legislador, y en este sentido, a menos que se trate de normas imperativas expresas, la voluntad de los contratantes prevalece sobre las disposiciones legales que regulan determinado tipo contractual. Así lo reconoce el propio Código de Comercio cuando dispone que “las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”[5], y la Corte Constitucional al sostener que “en el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como regla general (…)”[6].

Así las cosas, dependiendo de cómo se formulen las disposiciones del reglamento, este podría resultar más en una guía para los ciudadanos que en una regulación de imperativo cumplimiento, con lo cual, en el caso concreto, la regulación podría incluso terminar siendo una herramienta para favorecer la socialización del contrato de franquicia con aquellas personas que no cuentan con la asesoría legal necesaria para estudiar y dominar una figura contractual de origen extranjero. Bajo esta óptica, las disposiciones que expida el ejecutivo se integrarían al contrato como elementos naturales y podrían ser excluidos por las partes en cualquier momento.

Sin embargo, no es posible asegurar que la regulación que expida el ejecutivo con fundamento en la norma demandada será completamente supletoria de la autonomía negocial y que no incorporará ninguna norma imperativa que coarte la libertad de los contratantes, puesto que la disposición demandada, como se indicó, no precisa la naturaleza de la reglamentación que será expedida por el ejecutivo.

Por lo anterior, en nuestra intervención se concluye sugiriendo que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad condicionada del artículo 11 de la Ley de Emprendimiento, bajo el entendido de que la reglamentación que expida el ejecutivo en relación con el contrato de franquicia no podrá incluir disposiciones de carácter imperativo.

La necesidad de la sugerida inexequibilidad condicionada es confirmada por el proyecto de decreto reglamentario de la franquicia publicado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el cual se incluyen normas que a todas luces tienen carácter imperativo. Por ejemplo, el artículo 2.2.1.19.15 establece la obligación para el franquiciante de entregar cierta información precontractual al potencial franquiciado en un documento que el ejecutivo ha denominado Circular de Oferta de Franquicia.

Este artículo establece que el franquiciante deberá entregar la información que allí se detalla a la otra parte con una antelación mínima de veinte días hábiles a la fecha de suscripción del contrato o a la fecha de entrega de cualquier pago por parte del potencial franquiciado, eliminando la posibilidad de que los contratantes puedan pactar en contrario o excluir alguno de los documentos que allí se señalan. Esta obligación podría entorpecer la suscripción de este tipo de contratos, especialmente si se considera que el artículo incorpora 15 tipos de información/documentos considerablemente extensos que el franquiciante debe entregar al franquiciado.

Finalmente, en cuanto al régimen de obligaciones, el proyecto Decreto es bastante confuso pues establece que: “Sin perjuicio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, en los contratos de franquicia deberá incluirse como obligaciones del franquiciante, las siguientes: (…)”. Esta redacción es contradictoria, pues algo que debe incluirse en el contrato no puede no perjudicar la autonomía de los contratantes.

Así las cosas, dado que el borrador de Decreto reglamentario demuestra que existe la posibilidad de que la disposición demandada, tal como fue redactada, sea utilizada por el ejecutivo para la expedición de normas imperativas en materia de contrato de franquicia, y que ello implicaría una vulneración de la autonomía negocial de los ciudadanos y a la postre del artículo 333 de la Constitución, corresponderá a la Corte Constitucional o bien declarar la inexequibilidad de la disposición, impidiendo así que el ejecutivo regule la materia, o bien, desde una posición más conciliadora, que fue la planteada en nuestra intervención, declararla exequible de forma condicionada en el entendido de que el reglamento que se expida no podrá incorporar normas imperativas. En este último caso, por supuesto, el ejecutivo tendría que modificar el borrador de decreto reglamentario que ha publicado.

La decisión de la Corte definirá si tendremos próximamente una regulación de la franquicia por parte del Gobierno y cómo afectará esto al flujo de inversión extranjera que recibe Colombia y a su economía en recuperación.

Consulte el proyecto de Decreto aquí

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* Abogado de la Universidad Externado de Colombia y Docente Investigador del Departamento de Derecho de los Negocios de esa misma Universidad. LL.M. en derecho económico internacional de Stanford University y LL.M. en derecho internacional y europeo de los negocios de la Universidad de Viena. Socio fundador de la firma Roldán Uribe & Alvarez Abogados. Contacto: juan.alvarez@uexternado.edu.co.

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia y Auxiliar de Investigación del Departamento de Derecho de los Negocios de la misma institución. También se desempeña como asociada para Europa de 1493 abogados. Contacto: diana.araujo1@uexternado.edu.co  

[1] Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2011. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[2] Corte Constitucional. Sentencia C-782 de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería.

[3] Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

[4] Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2014. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

[5] Código de Comercio. Artículo 4.

[6] Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 2013. Magistrado Ponente: Jorge Eduardo Zamora Acosta.