Amec Foster Wheeler, Process Consultants & Joint Venture Vs. La República de Colombia

El procedimiento de refinación de crudo petrolero es una actividad fundamental para el desarrollo económico de todo país. En Colombia, esta función es llevada a cabo por la Refinería de Cartagena. Allí se procesan al menos 150,000 barriles por día para obtener recursos refinados tales como diésel, nafta, gas licuado del petróleo y combustible de aviación. Por dicho motivo, la refinería cumple un papel muy importante en toda la industria colombiana y es determinante para el desempeño de varios sectores económicos, como el de transporte aéreo y terrestre para personas y mercancías.

En pro de lograr los resultados que la economía nacional necesita en cuanto a la actividad petrolera, no es suficiente con tener infraestructura y maquinaria para desarrollar la refinería de crudo, sino que hace falta la implementación de conocimientos especializados para alcanzar el mayor grado de calidad y productividad. Debido a ello, surge la necesidad de celebrar contratos de consultoría con empresas que aporten elementos útiles para los fines ya descritos. No obstante, dentro de este contexto contractual es posible que surjan varias controversias y que dichas controversias desemboquen en la intervención de tribunales internacionales, incluyendo tribunales arbitrales de inversión.

Al respecto, destaca el conflicto jurídico suscitado entre las compañías estadounidenses Amec Foster Wheeler USA Corporation y Process Consultants, Inc., junto al Acuerdo de Empresa Conjunta Joint Venture (de ahora en adelante “los Reclamantes”), contra el Estado colombiano, con ocasión de un contrato de consultoría suscrito entre los Reclamantes y la Refinería de Cartagena S.A. (“Reficar”) en el año 2009. En esta ocasión, las empresas, haciendo uso del mecanismo de arbitraje dispuesto por el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, persiguen el pago compensatorio por los daños patrimoniales y reputacionales padecidos, junto a otras medidas preventivas.

A diferencia de lo que ha ocurrido con otras demandas promovidas contra Colombia, en este caso el país no asumió directamente su defensa ante el tribunal arbitral internacional sino que optó por la contratación de la firma internacional Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP. Como se puede evidenciar en los documentos públicos del caso, Colombia ha atacado los argumentos jurisdiccionales y sustanciales propuestos por los Reclamantes. Así, a continuación se expondrán los principales hechos, pretensiones y excepciones que conforman este litigio, con la finalidad de proporcionar un panorama básico y esencial.

Antecedentes fácticos: el proceso de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de la Nación como causa del conflicto

Grosso modo, los hechos más importantes relatados por los Reclamantes en su solicitud de arbitraje, presentada el 6 de diciembre de 2019, disponible en línea[1], son los siguientes:

En noviembre de 2009 los Reclamantes celebraron un contrato de prestación de servicios con Reficar. El objeto de la relación era asesorar con conocimientos técnicos y especializados en temas relacionados con el proyecto de modernización y expansión de la refinería. Principalmente, se había acordado que los Reclamantes tendrían la facultad para participar en la toma de decisiones importantes y, asimismo, de ostentar responsabilidades. No obstante, Reficar cambió unilateralmente las condiciones del contrato arrebatándole estas prerrogativas a los Reclamantes y asumiendo por completo toda la autoridad del proyecto. Con todo, se decidió continuar la relación contractual bajo dichas modificaciones.

En 2015, la empresa Jacobs Consultancy, que había sido contratada por Reficar para investigar y reportar todo asunto que entorpeciera el proyecto y sus causas, emitió un informe donde se concluía que los Reclamantes no tenían injerencia alguna en las demoras y sobrecostos padecidos por el proyecto. Adicionalmente, se recalcó que los Reclamantes, en virtud del contrato, solo mantenían una posición de apoyo de la cual no se podía derivar responsabilidad alguna.

Incoherentemente con lo reportado, en 2018 la Contraloría General de la Nación abrió un proceso de responsabilidad fiscal contra los Reclamantes y la junta directiva de Reficar, alegando que estos sujetos son responsables por la suma de 2.43 billones de dólares por razón de daños al Estado colombiano en virtud de la mala gestión en el proyecto. Esta acción, a juicio de los Reclamantes, significó la materialización de una serie de incumplimientos a las obligaciones que tiene Colombia de conformidad con el TLC con Estados Unidos, y de los perjuicios reputacionales y patrimoniales que ahora se buscan compensar

Objeciones jurisdiccionales planteadas por Colombia

Como se indicó, Colombia ha alegado que el tribunal arbitral carece de jurisdicción para conocer de la controversia planteada por los Reclamantes. A continuación, se resumen las distintas objeciones formuladas por el país, junto con la respuesta de los Reclamantes.  

Requisitos de jurisdicción	Estado colombiano	Reclamantes
Consentimiento	Colombia no ha consentido a resolver la controversia mediante arbitraje internacional porque, de conformidad al TLC, dicho consentimiento se encuentra condicionado a que el accionante renuncie a las vías jurídicas internas para resolver el conflicto. En el caso, los Reclamantes hacen una renuncia inadecuada porque, por un lado, ya habían comenzado un acción de tutela contra la Contraloría y, por el otro, la reserva de derechos manifestada está prohibida y vacía de sentido el desistimiento.	En primera instancia, Colombia ha aceptado elevar este tipo de controversias al mecanismo de arbitraje al suscribir el TLC y sus condiciones. Y, en segunda instancia, la solicitud de arbitraje comporta el consentimiento de los Reclamantes, renunciando así a los mecanismos internos del derecho colombiano, sin perjuicio de emprender acciones contra el proceso de responsabilidad fiscal si es necesario.
Existencia de una inversión y de la calidad de inversor	Los Reclamantes no tienen una inversión real en Colombia y, consecuentemente, no son inversores protegidos. En el caso concreto, el “tiempo, capital, personal y trabajo” son meras ejecuciones de las obligaciones contractuales. Por ello, en sí mismas no son una inversión. Ahora, si lo que se quiere hacer valer como inversión es el contrato y sus prestaciones a favor de los Reclamantes, esta postura tampoco es válida, dado que, de acuerdo a laudos arbitrales precedentes, un elemento fundamental de la constitución de una inversión es el riesgo, lo cual no se presenta aquí porque el objeto del contrato no lo implicaba.	Los Reclamantes gozan de la calidad de inversor protegido porque, en primer lugar, son empresas constituidas bajo la normatividad estadounidense de Delaware y, en segundo lugar, debido a que efectuaron una inversión en Colombia. Este último punto se explica en la medida en que los Reclamantes gastaron tiempo, capital, personal y trabajo, esperando una serie de derechos económicos pactados en el contrato.
Requerimientos temporales para la solicitud de arbitraje	No es verdad que se cumpla con el requisito de informar una notificación de intención que permita la vinculación de las partes al proceso arbitral. El motivo es sencillo: solamente la empresa conjunta Joint Venture la presento sin , representar a los otros Reclamantes. Por dicha razón, las demás compañías no pueden utilizar a su favor la aludida notificación de intención.	De conformidad a lo exigido por el TLC: primero, los Reclamantes agotaron el mecanismo de negociación sin llegar a algún acuerdo. Segundo, en virtud de que la notificación del proceso de la Contraloría sucedió el 10 de marzo de 2017, no han pasado más de tres años entre la materialización del daño y la solicitud. Y, tercero no transcurrieron más de 90 días entre la notificación de intención y la solicitud de arbitraje.

Los presuntos incumplimientos del Estado colombiano al TLC según los Reclamantes:

Principalmente, los Reclamantes fundan sus pretensiones en el incumplimiento de tres obligaciones que el Estado colombiano tiene a su cargo de acuerdo con el TLC, a saber: el trato nacional, el trato justo y equitativo, y la prohibición de expropiación indirecta. De esta discusión, destaca lo siguiente:

Obligación bajo el TLC	Reclamantes	Estado colombiano
Expropiación indirecta	El proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría funcionó como medio para que el Estado colombiano despojara a los Reclamantes, por un lado, del derecho de acudir al proceso arbitral para solucionar la disputa y, por el otro, de la protección de responsabilidad que se consagró en el contrato suscrito con Reficar.[MOU3] [KB4]	Como se ha manifestado en casos precedentes, el derecho sustraído al inversionista tiene que ser susceptible de ser explotado económica e independientemente para que la medida se considere expropiatoria. Al respecto de los derechos invocados por los Reclamantes, estos no cumplen con estas características y, en cambio, tienen que ser analizados con el conjunto del contrato.
Trato Justo y Equitativo	El ejercicio sancionatorio errado de la Contraloría, en tanto se le está asignando responsabilidad fiscal a unos sujetos que no tienen poder de decisión en el proyecto, priva a los Reclamantes de la justicia, el debido proceso, y de las expectativas legítimas que poseían.	El argumento central de los Reclamantes se sustenta en una afectación a los inversionistas y no a su inversión, por lo tanto, no existe violación alguna al trato justo y equitativo porque este estándar solo es aplicable a la inversión propiamente dicha. Tampoco se denegó justicia o el debido proceso porque, de hecho, para el momento en que los Reclamantes realizan sus alegatos, el acto administrativo sancionatorio no se encuentra en firme.
Trato Nacional	Se verifica un trato completamente discriminatorio contra los Reclamantes por parte de las entidades de control colombianas. Lo anterior debido a que la Contraloría tomó la decisión de levantar los cargos contra los miembros de la junta directiva provenientes de Ecopetrol sin tener en consideración que ellos, y no los Reclamantes, sí gozaban de la prerrogativa y responsabilidad para tomar decisiones en el proyecto.	Los Reclamantes omiten que este estándar de trato se fundamenta en una discriminación negativa por motivos relacionados con la nacionalidad del inversionista. Por dicho motivo, en el caso no se puede verificar un incumplimiento frente a ello porque, fuera de lo planteado acerca de los miembros de Ecopetrol, en el auto de imputación y en el respectivo fallo de la entidad fueron encontrados responsables varios sujetos de origen local y extranjero.

Las pretensiones de los Reclamantes ¿Son jurídicamente viables?

Luego del desarrollo argumentativo de las partes sobre los asuntos relativos a la jurisdicción y el fondo del conflicto, es preciso ahora analizar las pretensiones de condena que los Reclamantes persiguen en su solicitud de arbitraje:

En primer lugar, los Reclamantes persiguen el reconocimiento de daños a la credibilidad justificándose en que el proceso errado de responsabilidad fiscal causó un daño sustancial reputacional sobre las empresas, lo que a futuro impactará gravemente en sus negocios. Sobre este punto, el Estado colombiano controvierte la facultad que tiene el tribunal para ordenar este tipo de daños, dado que el TLC supuestamente solo los habilita para conceder daños pecuniarios.

En segundo lugar, los Reclamantes enfatizan en la necesidad de que se ordene a la Contraloría y a cualquier otra entidad colombiana que se abstenga de imponer embargos sobre sus activos. Con la misma fórmula del párrafo anterior, el Estado colombiano aduce que el tribunal no puede decidir la adopción de medidas no pecuniarias; a lo mucho, se permitirá si es la restitución de propiedades, lo que no se presenta en el caso.

Y, en último lugar, los Reclamantes solicitan que se ordene, a través de laudo, un pago compensatorio que cubra todos los perjuicios que se generen como consecuencia del proceso de responsabilidad fiscal. Frente a ello, el Estado colombiano finaliza planteando que no hay sustento para determinar una compensación toda vez que, a la fecha de la solicitud de arbitraje, los Reclamantes no realizaron ningún pago voluntario o forzado. Seguidamente, no hay ningún perjuicio causado.

¿ En que va el litigio actualmente?

La última actuación conocida fue el rechazo del tribunal a las medidas preventivas que los Reclamantes habían solicitado en su solicitud de arbitraje para que ninguno de sus activos o bienes fueran embargados por las autoridades colombianas. La decisión no se inclinó al argumento del Estado colombiano; más bien, el fracaso de la pretensión se basó en que los Reclamantes no aportaron las pruebas ni el convencimiento suficiente para destacar una situación de riesgo real sobre patrimonio en Colombia. Por el momento, el litigio aún se encuentra pendiente de laudo arbitral con respecto a los puntos tratados en este trabajo.

Referencias bibliográficas:

– Ecopetrol le cuenta (30 de agosto de 2022). Refinería de Cartagena, un orgullo nacional a orillas del mar Caribe. El Tiempo. https://www.eltiempo.com/contenido-comercial/refineria-de-cartagena-un-orgullo-nacional-a-orillas-del-mar-caribe-697383

– Trade Promotion Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the Republic of Colombia. (2012). Obtenido de [https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-estados-unidos]

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[1] Ver en: Amec Foster Wheeler USA Corporation, Process Consultants, Inc., and Joint Venture Foster Wheeler USA Corporation and Process Consultants, Inc. v. Republic of Colombia. Claimants’ Request for Arbitration.

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