Audiencia Pública de Jurisdicción en el Multimillonario Arbitraje de Inversión por el Galeón San José

Desde su hundimiento, el 8 de junio de 1709, el Galeón San José ha sido la fuente de numerosos debates, litigios legales y reclamos diplomáticos por parte de diversos actores interesados en el tesoro. Luego de que en noviembre de 2015 el gobierno nacional anunciara, no sin gran júbilo, el descubrimiento de la ubicación de los restos de la embarcación, esos litigios y reclamaciones se han intensificado y han alcanzado nuevas dimensiones y foros, lo que inevitablemente trae consigo la amenaza, quizás más real ahora que nunca, de multimillonarias condenas en contra del Estado Colombiano.

Uno de esos foros, que hoy tiene a Colombia dentro de sus visitantes asiduos, es del arbitraje de inversión. El 18 de diciembre de 2022, la empresa estadounidense Sea Search Armada LLC (“SSA”) presentó notificación de arbitraje contra Colombia con base en las disposiciones del capítulo de inversión del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos (el “TLC”), en lo que constituye el último episodio de una larga batalla que esa empresa ha librado ante distintas instancias judiciales para reclamar por la titularidad de una significativa porción del tesoro.

Siguiendo una fórmula que ya le funcionó en otros casos en el pasado, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (la “ANDJE”) optó por defender directamente los intereses del país en el arbitraje promovido por SSA, en lugar de contratar a alguna firma de arbitraje internacional. Como parte de su defensa, la ANDJE, amparada en el artículo 10.20.5 del TLC, solicitó que el tribunal arbitral constituido profiera una decisión expedita en la que declare que carece de competencia para conocer de la controversia planteada por SSA. De tener éxito, en las “primeras de cambio” Colombia lograría neutralizar la multimillonaria del inversionista americano y reducir los cuantiosos costos de defensa del país ante el tribunal arbitral.

En diciembre de 2023, luego de que las partes intercambiaran sus escritos en relación con la solicitud de Colombia, se realizó en la ciudad de Bogotá la audiencia pública de jurisdicción, que fue transmitida en vivo a través de la plataforma de la Corte Permanente de Arbitraje, quien tiene a su cargo la administración del trámite. Con ocasión de la audiencia de jurisdicción y de la inminente decisión del tribunal sobre la solicitud de Colombia, en la presente nota se tratarán los puntos más importantes de la controversia, las objeciones del país a la jurisdicción del tribunal y los principales argumentos de defensa del inversionista frente a tales objeciones.

La Notificación de Arbitraje del Inversionista

De manera resumida, los hechos en que se basa la Notificación de Arbitraje de SSA, que se encuentra disponible en línea[1], son los siguientes:

En 1980, la Dirección General Marítima y Portuaria de Colombia (“DIMAR”) otorgó a la empresa Glocca Mora Company (GMC por su siglas) derechos limitados a un área marítima específica para que se adelantara actividades de búsqueda de tesoros submarinos. Posteriormente, en 1982, GMC reportó que había encontrado restos de la embarcación en determinadas coordenadas y comenzó a buscar la negociación de un contrato de salvamento con Colombia para emprender el rescate.

Pese a los intentos de negociación del contrato de salvamento, que se extendieron por casi dos décadas, Colombia se negó a suscribir dicho contrato, por lo que GMC –quien para entonces ya había cedido sus derechos a otras compañías– emprendió varias acciones legales ante las autoridades judiciales colombianas para lograr el reconocimiento de sus derechos.

Primero, GMC logró que la Corte Constitucional declarara la inexequibilidad del Decreto Presidencial No. 2324 del 18 de septiembre de 1984, mediante el cual se reducía el porcentaje al que tenía derecho el descubridor de un tesoro del 50% previsto en la legislación civil a un 5%.

Segundo, GMC logró que un juez del circuito de Barranquilla declarara su derecho sobre el 50% de cualquier tesoro que fuera localizado en las coordenadas identificadas en el reporte de 1882 y en sus áreas aledañas. La anterior decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia en el año 2007.

Luego de que Colombia anunciara en diciembre de 2015 que había encontrado los restos del Galeón San José, SSA –la última compañía cesionaria de los derechos de GMC– solicitó que Colombia informara las coordenadas del hallazgo para verificar si se encontraban en la misma zona que había reportado GMC desde 1982. Colombia se negó a entregar las coordenadas del hallazgo, pero señaló que, en todo caso, el mismo no se encontraba localizado dentro de las coordenadas informadas por GMC en 1982.

Finalmente, en su último esfuerzo por desconocer los derechos de SSA, el 23 de enero de 2020 el Ministerio de Cultura expidió la Resolución 0085, mediante la cual se declaró al Galeón San José como “Bien de Interés Cultural del Ámbito Nacional”. Por esa vía, los restos del Galón San José dejaron de tener la calidad de “tesoros” y, consecuentemente, dejaron de estar sujetos a la disposición civil que le otorga al descubridor de los “tesoros” el 50% de la propiedad sobre los mismos. La anterior decisión, según SSA, privó de todo valor sus derechos sobre el Galeón San José y conllevó la violación de varios de los estándares de protección previstos en el TLC:  

• Estándar de expropiación, como quiera que la Resolución 0085 del 2020 ocasionó la extinción de los derechos que la empresa tiene sobre el Galeón San.
• Estándar Mínimo de Trato, incluyendo el estándar de trato justo y equitativo, toda vez que con la Resolución 0085 del 2020 se desconocieron las expectativas legítimas de del inversionista, que surgieron de las autorizaciones de la DIMAR y de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia.
• Cláusula de la nación más favorecida y trato nacional, como quiera que Colombia ha favorecido a otros inversionistas nacionales y extranjeros al otorgarles el derecho a realizar búsquedas en las mismas coordenadas informadas por GMC desde 1982.

La objeción jurisdiccional de Colombia

Como era de esperarse, Colombia controvirtió la descripción de los hechos realizada por SSA y formuló objeciones a la jurisdicción del tribunal con base en el artículo 10.20.5 del TLC. Las objeciones consisten esencialmente en lo siguiente:

1. El tribunal carece de competencia ratione personae: según Colombia, pese a que el TLC exige que el inversionista, para ser tal, haya realizado una inversión en Colombia, SSA no demostró que efectivamente ha realizado, en la actualidad o desde que entró en vigencia el TLC, una inversión real en territorio Colombiano.
   
2. El tribunal carece de competencia ratione temporis: no obstante que el TLC establece que no es aplicable a actos o situaciones que tuvieron ocurrencia antes de su entrada en vigencia (15 de mayo de 2012), la reclamación del inversionista se sustenta en circunstancias ocurridas mucho antes de esa fecha, como la negativa de Colombia a reconocer la existencia de un tesoro en las coordenadas informadas por GMC en 1982, a informar las coordenadas del hallazgo en noviembre de 2015 y a cumplir con las decisiones judiciales que se han proferido sobre el tema.
   
3. El tribunal carece de jurisdicción ratione voluntatis: esta objeción se sustenta en que SSA radicó su notificación de arbitraje fuera del límite temporal de 3 años exigido por el TLC, contados a partir desde el momento en que el inversor tuviese conocimiento del incumplimiento del tratado y de la materialización del perjuicio. La empresa SSA envió la solicitud de arbitraje el día 18 de diciembre de 2022 pero, a juicio del Estado, antes del 18 de diciembre de 2019 SSA ya tenía conocimiento de los hechos que se están controvirtiendo.
   Según Colombia, si bien es cierto que SSA invoca como momento clave del conocimiento del incumplimiento del TLC el día en que fue expedida la Resolución 0085 del 2020, existieron circunstancias anteriores que evidencian que la compañía ya sabía de la negativa del Estado a proporcionarle las coordenadas del Galeón San José y la postura de que, en la ubicación suministrada por GMC, no se encontraba el tesoro en cuestión. De hecho, el día 29 de marzo de 2013 ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos la empresa SSA formuló una petición contra Colombia donde el solicitante reconocía un tratamiento arbitrario del estado con relación al asunto del galeón.
   
4. El tribunal carece de jurisdicción porque SSA no es propietario ni controla la inversión invocada: En primer lugar, no hay evidencia de que SSA posea permisos de la DIMAR que fueron otorgados a GMC en 1982. En segundo lugar, aun si hipotéticamente SSA fuera titular de tales permisos, ello habría tenido lugar a través de una transacción interempresarial que no cumple con el derecho colombiano. Y, en tercer lugar, el contenido de la decisión de 2007 no puede ser interpretado como el reconocimiento de una inversión protegida.

¿Qué sucederá en los días siguientes?

Como se indicó, en diciembre de 2023 se celebró una audiencia pública donde se ventilaron los argumentos relacionados con las objeciones jurisdiccionales formuladas por Colombia. Según el TLC, tales objeciones deben ser decididas dentro de los 150 días siguientes a su formulación, plazo que puede ampliarse hasta por otros 30 días en caso de que se realice una audiencia, como ocurrió en el presente caso. Por lo tanto, teniendo en cuenta que Colombia formuló su objeción el 22 de julio de 2023, es inminente la decisión del tribunal arbitral. Si el tribunal decide que sí tiene jurisdicción, un 50% del valor del tesoro del Galeón San José entrará en disputa entre la compañía SSA y la República de Colombia.

Referencias bibliográficas:

– BBC News Mundo (7 de junio de 2022). Galeón San José: el fascinante hallazgo en Colombia de otros dos barcos hundidos cerca del “Santo Grial de los naufragios”. BBC News. https://www.bbc.com/mundo/noticias-61726440

– Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil. (5 de julio de 2007). Sentencia S-084-2007 [M.P: Jaramillo. C]

– Trade Promotion Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the Republic of Colombia. (2012). Obtenido de [https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-estados-unidos]

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[1] Ver en: Sea Search-Armada, LLC (USA) v. The Republic of Colombia. Claimant’s Notice of Arbitratio