Dos décadas de la Ley de Comercio Electrónico en Colombia

Introducción

En 1999, año en el cual Colombia adoptó  el modelo normativo para el comercio electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas del Derecho Mercantil Internacional CNUDMI, apenas se vislumbraba la fuerza de lo digital en la sociedad, en la economía y en la transformación del Estado. Estábamos cerca de la explosión de la burbuja de las empresas puntocom pero aún  se vivía un tiempo de optimismo y expectativa sobre el alcance significativo del impacto de Internet en el mundo. La naciente World Wide Web permitía ordenar contenidos digital mediante las páginas web, buscar información de manera más eficiente y tímidamente las empresas podían presentar información comercial interactiva sobre productos y servicios.

Para el Derecho, lograr una interacción regulatoria y normativa con las tecnologías de la información tampoco era tarea sencilla. Lo jurídico y lo tecnológico tienen métodos, formas de análisis y maneras diferentes de entender el mundo. Los computadores son máquinas diseñadas por el ser humano para procesar y transmitir la información, siguen instrucciones y llevan a cabo tareas. El Derecho interpreta la conducta humana, es una ciencia social y de manera paulatina comienza a entender el valor social y la importancia de la información en el mundo actual. Muchos pensaban incluso que el Derecho debería marginarse de cualquier intento de regular el ciberespacio. Otros plantearon la regulación de los códigos informáticos como una alternativa efectiva frente al entorno digital.

A finales del siglo pasado,  la agenda de muchas organización internacionales como la OMPI, UNCTAD, OECD, OMC entre otras, tenía como horizonte las nuevas tecnologías de la información. La relación entre las TIC y el comercio internacional, la propiedad intelectual y el desarrollo económico aparecían como nuevos paradigmas por explorar. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional CNUDMI encabezó un trabajo a escala internacional, en el seno de las Naciones Unidas, en las materias que se conocían como relevantes: el comercio electrónico,  las actividades mercantiles por medios electrónicos, los contratos por medios digitales, la validez y eficacia de la información empaquetada en mensajes de datos y los métodos de autenticación e integridad en ese nuevo entorno. Tanto la Ley Modelo de Comercio Electrónico de 1996 como la Ley Modelo de Firmas Electrónicas de 2001 materializan un corpus normativo que se ofrecía al mundo bajo el modelo de Derecho uniforme con vocación internacional.

No podía decirse ni en esa época ni ahora que el modelo de normas planteado en el seno de la CNUDMI tuviera todo el contenido y alcance del comercio electrónico pero si sentaba los pilares fundamentales para construir normas y regulaciones más completas.

Hoy en día,  en los albores de la Cuarta Revolución Industrial, Colombia conmemora veinte años de haber acogido ese modelo en su ordenamiento jurídico y es el momento de hacer un balance preliminar de su pertinencia, de su aplicación y de su expansión en la vida cotidiana de los operadores jurídicos y por supuesto de empresarios y comerciantes del mundo digital.

El mundo actual es el del emprendimiento digital [Fintech, Legaltech, Insurancetech, entre otras], las redes sociales, las tecnologías emergentes, descentralizadas e inteligentes así como del reconocimiento de la savia fundamental que representa la economía digital así como de la nueva generación de ciudadanos que tienen en la mira servicios ciudadanos digitales, entidades y territorios inteligentes así como firmas nuevas de democracia y participación. La inteligencia artificial despunta como una tecnología de aplicación general en la que los sistemas de información replican las neuronas para que las funciones sean cada vez más complejas y con aprendizaje autónomo.

No existen normas perfectas ni modelos regulatorios ideales pero es cierto que el modelo de Comercio Electrónico de la CNUDMI ha sido adoptado por muchos países (por la mayoría de los representativos en el comercio global) y no ha requerido ajustes notorios en su esencia gracias a las virtudes de la planificación, estudio serio y visión prosepectiva.

1.  Principios y reglas en el comercio electrónico

Lograr un consenso normativo a escala internacional requiere un adecuado equilibrio entre lo general y el detalle. No es posible armonizar un tópico legal sin entender que el mundo actual requiere una convergencia entre sistemas normativos con tradiciones jurídicas diversas.

El comercio electrónico es universal y su regulación para ser efectiva debe tener alcance más allá de territorios geográficos. Las Naciones Unidas han sido el escenario propicio para esa realidad global.

La Ley 527 de 1999 agrupa una serie de principios y reglas propios del modelo de la CNUDMI que no existían en el Derecho Privado de Colombia y que aparecen como puentes o vasos comunicantes entre lo análogo y lo digital. Esa relación entre lo inmaterial y lo físico sintetiza la interdependencia entre el cambio tecnológico y el avance normativo.

La equivalencia de funciones jurídicas permite tener validez, eficacia y autenticidad entre los documentos, contratos y en general entre la información por medios electrónicos y lo digital. Este principio despunta como la columna vertebral de la construcción jurídica que permita llevar a cabo actividades con connotación jurídica por los otros medios distintos a los tradicionales.

No solo en la Ley 527 sino a través de todo el ordenamiento jurídico colombiano se ha extendido esa equivalencia. Más allá de la relaciones privadas los puntos de intersección han alcanzado al contrato estatal, a la función notarial y registral, a los medios probatorios y a los servicios ciudadanos digitales. A veces de manera expresa y reiterada en alguna norma o también con una referencia concordante a la Ley 527 de 1999.

Aquella redacción germinal de la Ley Modelo y de la Ley 527 encaminada a no negar efectos jurídicos ni fuerza vinculante a un mensaje de datos por el solo hecho de estar en ese formato ha sido reconocida por las Altas Cortes y hace parte de la jurisprudencia colombiana en múltiples casos. La propia Corte Constitucional ratificó que no existe campo del ordenamiento jurídico que sea ajeno a este principio y que su alcance debe alejar de las mentes los fantasmas de la inaplicabilidad, inexistencia o ineficacia de las relaciones jurídicas llevadas a cabo mediante mensajes de datos.

Las normas de la Ley 527 de 1999 han mostrado coherencia con el principio de la neutralidad tecnológica ya que han evolucionado en su aplicación de la mano de avances tecnológicos en la mensajería instantánea o en Blockchain sin tener que modificarse en su filosofía ni en su aplicación interpretativa. La predominancia de tal o cual marca en el mercado, de un sistema operativo u otro o de un paradigma tecnológico efímero o duradero no ha afectado los principios y reglas de la Ley 527 de 1999.

Como todos los instrumentos de la CNUDMI se confía que de manera paulatina su interpretación tenga un marcado carácter internacional nutriendo la doctrina y la jurisprudencia nacional de una pluralidad de fuentes que enriquezca el debate y su aplicación uniforme a escala global.

El comercio electrónico no es simplemente usar mensajes de datos para hacer contratos desmaterializados ni para ofrecer productos o servicios en las paginas web como era en los noventas sino que los sistemas de información y las plataformas se convierten en el nuevo centro de actividades determinadas por programación compleja con algoritmos poderosos que permiten la interacción  entre agentes electrónicos y sistemas inteligentes. El análisis de datos no estructurados permiten automatizar las transacciones y predecir la actividad humana poniendo en entredicho el consentimiento libre.

El comercio electrónico en el siglo XXI adopta las tecnologías emergentes con mayor velocidad y eficacia, los nuevos comerciantes de generaciones de nativos digitales son proclives a modelos de negocios de emprendimiento digital.

2.  Nuevas categorías e innovación legal en el e-Commerce

Hoy en día se hace referencia a la innovación legal y no se debe perder de vista el ejemplo de las Leyes Modelo de la CNUDMI que garantizaron una transformación normativa pacífica y disruptiva de los ordenamientos jurídicos a escala global.

La Ley 527 de 1999 incorporó en nuestro ordenamiento jurídico nuevos conceptos: los mensajes de datos, el contrato electrónico, los principios del comercio electrónico, las firmas electrónicas y digitales así como las entidades de certificación digital. Todas estas nuevas categorías encaminadas a reconocer la transformación en la firma y el contenido contractual, la validez y eficacia jurídica a la información digital, la nueva interpretación de las relaciones jurídicas desmaterializadas así como a proporcionar métodos de autenticidad e integridad a las transacciones e intercambios por medios electrónicos.

Con el modelo de regulación del Comercio Electrónico, el Derecho comenzaba una era de experimentación y transformación para reconocer la creciente importancia del ciberespacio y del entorno digital. La revolución de Internet constituyó en el final del siglo anterior uno de los retos sin precedentes y en los cuales las soluciones jurídicas tradicionales de los derechos antiguos no necesariamente servían de referentes válidos o completos.

Los modelos nuevos de hacer negocios por medios electrónicos encuentran en la Ley 527 de 1999 el telón de fondo y la base jurídica que permite su funcionamiento pero sobre todo que válida y otorga eficacia legal a la creciente actividad desmaterializada. La contratación electrónica encuentra un respaldo en su formación y ejecución. La oferta y aceptación comercial por medios electrónicos con validez generatriz de relaciones jurídicas relevantes.  Los objetos conectados se unen mediante mensajes de datos. Los algoritmos de los contratos inteligentes desarrollan la contratación electrónica con ejecución automatizada. Los asistentes virtuales interactúan con otros sistemas de información o con los seres humanos a los que apoyan mediante mensajes de datos.

La firma electrónica en general y la firma digital, su especie más segura y confiable despuntan como mecanismos de seguridad y autenticidad que han permitido una interacción documental y transaccional con aplicación práctica en Colombia. En el 2012 se reglamentó la firma electrónica permitiendo a las entidades de certificación digital crear nuevos modelos de negocio y la aparición de prestadores de confiabilidad al servicio del e-commerce.

Los ejemplos de aplicación extensiva de la firma electrónica en las relaciones jurídicas cada vez son más significativos. Por ejemplo, recientemente en materia laboral, por medio de la Circular 60 del 2018, dirigida a todos los trabajadores y empleadores del sector privado, el Ministerio del Trabajo confirmó la aplicación de la firma electrónica en los contratos de trabajo. Para el Ministerio, con el fin de facilitar el desarrollo de la relación laboral, en el contrato se deben incluir estipulaciones relacionadas con las condiciones técnicas a las que se ajustarán las partes para comunicarse, efectuar transacciones, crear documentos o cualquier otra actividad que involucre el intercambio electrónico de datos. El empleador y el trabajador deben determinar el mecanismo técnico que utilicen para sus comunicaciones con firma electrónica, que permitan identificar y vincular una persona con la creación de un mensaje de datos, un acto o contrato y que cuente con su aprobación.

Las tecnologías emergentes crean nuevas oportunidades en los negocios electrónicos. Blockchain, por ejemplo, aporta al comercio electrónico la plataforma de pago mediante criptoactivos y también la contratación inteligente que un agregado de las instrucciones del software para ejecutar de manera automatizada instrucciones con la validación de sistemas confiable y descentralizado. La inteligencia artificial permite bots o agentes inteligentes para el servicio al cliente así como el reconocimiento de imágenes y de lenguajes para su traducción. En el Comercio Electrónico el aprendizaje de las máquinas debe revolucionar el uso de información para la oferta y promoción de productos así como va a cambiar los productos y servicios en sí mismos.

3.  La prospectiva de la Ley 527 de 1999

La tecnología cambia, la sociedad actual también experimenta metamorfosis constante por los paradigmas tecnológicos y el modelo de la CNUDMI debe encontrar el camino de los cambios pertinentes.

La Convención de Comunicaciones Electrónicas en la Contratación Internacional de 2005 y la Ley Modelo sobre Documentos Transmisibles Electrónicos de 2017 representan un paso a la universalidad del reconocimiento de las reglas, principios y nuevas categorías mencionadas atrás y a la utilización de la equivalencia funcional a las transacciones del futuro con nuevas funcionalidades, por ejemplo, descentralizadas y distribuidas como Blockchain.

La Ley 527 tiene una connotación de norma estructural y básica que tiene la vocación de perdurar. Tanto las reglas como principios y las categorías jurídicas creadas por esta Ley permite augurar su permanencia, sin embargo, hay varios desafíos en el porvenir, así:

A. Su adecuación a los cambios tecnológicos, en el mercado y en la sociedad que introducen las tecnologías emergentes y disruptivas: Blockchain, Internet de las Cosas, inteligencia artificial y robótica, realidad aumentada e impresión 4D, entre otras.

B. Su mayor difusión y aplicación en los países que apenas están dando pasos en la transformación digital de las empresas y el Estado como es caso de Colombia en donde la Ley 527 debe ser entendida como una base normativa para construir las normas y regulación que nos permitan ingresar lo más pronto posible a a la Cuarta Revolución Industrial.

C. La profundización del comercio electrónico como transacción completa desde la oferta mercantil digital hasta el pago y la factura electrónica que obligan a complementar de manera efectiva y práctica la Ley 527 con otros temas propios de ese ciclo completo de la actividad mercantil [pago, facturación y libros y papeles del comerciante]

D. La consolidación de la noción transfronteriza del comercio electrónico en su interpretación jurídica que reconozca la validez, existencia y seguridad legal como en lo local.

E. Simplificación de la cadena logística, de transporte, aduanera y en general remoción de los obstáculos para la entrega oportuna de bienes y servicios en el mercado nacional e internacional.

F. Mayor conciencia de la necesidad de reforzar la ciberseguridad cuando muchas actividades comerciales e industriales migran al entorno digital y se convierten en blanco de los ciberdelincuentes.

G. Los distintos actores de la economia digital en Colombia deben asumir un papel más activo en la promoción y consolidación del comercio electrónico. El gobierno debe eliminar las barreras regulatorias que aún existen para la consolidación del comercio electrónico y generar los incentivos para lograr mayor competencia en los mercados digitales. Los gremios, las empresas y los comerciantes deben agilizar los procesos de transformación digital que les permitan utilizar el comercio electrónico y las tecnologías disruptivas para mejorar la competitividad y productividad. La sociedad civil y las asociaciones de consumidores y usuarios deben perseverar en que el mercado digital sea un escenario para mayor protección del consumidor y de mayor libertad de escogencia entre competidores.