Reflexiones sobre los títulos valores electrónicos en Colombia.

El estudio de decisiones judiciales y de iniciativas regulatorias nos llevan a reflexionar nuevamente sobre la validez de los mensajes de datos y en particular la posibilidad de reconocer en el ordenamiento jurídico colombiano la operación del título valor electrónico.

En el caso colombiano, podríamos decir que contamos con un marco normativo nutrido. La Ley 527 de 1999, basada en la Ley Modelo de la CNUDMI[1] sobre comercio electrónico, estableció el reconocimiento y validez de los mensajes de datos, basado en el criterio de equivalencia funcional. Estableció las condiciones para dar cumplimiento a los requisitos de escrito, firma y original (arts. 5, 6, 7, 8) y con ello -en principio- la opción de utilizar títulos valores electrónicos; en consideración, además, de que las personas se pueden permitir el uso de estos instrumentos a partir del principio de la autonomía de la voluntad[2].

Colombia adoptó adicionalmente la Ley Modelo de la CNUDMI sobre firma electrónica, a través del Decreto 2364 de 2012. Más aún, contamos con un régimen especial para los depósitos centralizados de valores, que puede suponer la desmaterialización de los valores[3]. El Código General del Proceso (CGP) también recoge varias disposiciones relacionadas con el uso de mensajes de datos en las actuaciones procesales o en relación con su valoración probatoria; más aún en marco del Estado de Emergencia decretado por la pandemia ocasionada por el COVID-19 se adoptaron disposiciones, inicialmente transitorias, para implementar las TIC en las actuaciones judiciales, agilizar procesos y flexibilizar la atención[4].

No obstante, el marco normativo anunciado, no ha sido pacífico el debate sobre la validez de los títulos valores electrónicos y el cumplimiento de los requisitos formales por parte de los mensajes de datos, entre otros, para el ejercicio del derecho incorporado en el título y prestar mérito ejecutivo. Contamos con amplia jurisprudencia sobre el requerimiento de “exhibir” (art. 624 C.Co.), verificar la “originalidad” y la incorporación de la “firma” del deudor en los títulos valores en papel. El cumplimiento de dichos requisitos por parte de un mensaje de datos es, entre otros, la causa de posiciones encontradas.

Ahora bien, compartimos algunas decisiones judiciales colombianas, sobre las cuales invitamos a reflexionar.

De una parte, cuando el título valor ha sido desmaterializado, se ha reconocido que el documento para soportar la pretensión cambiaria es el certificado del depósito centralizado de valores, que, en el caso en concreto se encontraba firmado digitalmente[5]. El Tribunal Superior de Medellín acogió un test de verificación para finalmente expedir el mandamiento de pago. El test consiste en verificar: i) que la entidad que emite el certificado este autorizada por la Superintendencia Financiera para administrar depósitos centralizados de valores; ii) que en el evento en que el certificado sea un documento electrónico, cumpla con los criterios de equivalente funcional previstos en la Ley 527 de 1999^[6] y iii) que el certificado contenga la información indicada la regulación especial (Art. 2.14.4.1.2 del Decreto 3960 de 2010).

De otro lado, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en 2022 confirmó que no hay afectación al derecho de contradicción ni se encuentra frente a una decisión arbitraria o irracional por librar mandamiento ejecutivo con fundamento en títulos digitalizados[7]. Esta decisión se toma en el marco de una acción de tutela contra la providencia judicial que emitió mandamiento de pago sin exigir la presentación en físico de los pagarés y contratos de prenda originales. Coincide la Corte Suprema con el análisis del Juez, la recepción de los documentos digitalizados corresponde a la práctica impuesta para el uso de las Tics para la tramitación de litigios (art. 103 CGP; arts. 2 y 6 Decreto Legislativo 806 de 2020). En todo caso, reconoce, perdura en el ejecutante el deber de conservación del original para efectos de realizar la exhibición que puede solicitar el ejecutado para verificar la autenticidad de los títulos (art. 265 CGP).

Más recientemente, en junio de 2023, el Tribunal Superior de Bogotá emitió mandamiento de pago con fundamento en un título ejecutivo complejo, consistente en el intercambio de mensajes de WhatsApp, incluido el pagaré escaneado[8]. Realizó el análisis bajo la lupa de las normas procesales (art. 422), valorando la copia del título valor en conjunto con las otras pruebas documentales allegadas. Anotó la diferencia con los requisitos establecidos en el Código de Comercio, lo que nos permite concluir que podría ser otro el racionamiento y resolución del caso de haber optado el demandante por ésta última opción.

Sigue siendo objeto de debate si es necesario una regulación especial de los títulos valores electrónicos. No es una discusión exclusiva de Colombia en donde ya se han presentado iniciativas de proyectos de ley sobre la materia. La respuesta en escenarios internacionales ha sido afirmativa, para reconocer como estándar deseable de regulación la Ley Modelo de la CNUDMI sobre documentos electrónicos transferibles[9] -MLETR por sus siglas en inglés.

La regulación modelo adoptada en 2017 por la CNUDMI ha contado con amplio respaldo. A través de la Declaración Ministerial de la reunión G7 realizada en 2021, Alemania, Canadá, EE. UU., Francia, Italia, Japón, Reino Unido y la Unión Europea acordaron el Marco para la colaboración en estándares digitales técnicos y documentos electrónicos transferibles[10]. Además, la Ley modelo ha sido acogida como el estándar normativo en el marco de la Iniciativa de Estándares Digitales (Digital Standard Iniciativa -DSI), programa de la Cámara de Comercio Internacional[11].

La MLETR ya ha sido recogida en normativas nacionales de Bahréin, Belice, Emiratos Árabes Unidos, Mercado Global de Abu Dabi, Kiribati, Papua Nueva Guinea, Paraguay y Singapur[12]. Más recientemente, el pasado mes de julio, el Reino Unido adoptó esta regulación a través del Electronic Trade Documents Act 2023[13].

La Ley Modelo de 2017 tiene por propósito permitir la utilización de los documentos electrónicos transferibles en un marco de legalidad, tanto en el campo nacional como en el campo internacional[14]. Su ámbito de aplicación abarca los documentos que son funcionalmente equivalente a los documentos o títulos de papel que habilitan a su tener a exigir el cumplimiento de la obligación contenida en ellos (art. 2), excluidos los valores de inversión (art. 1(3)).

Dentro de las disposiciones más importantes de la Ley Modelo sobre Documentos electrónicos transferibles se destacan los principios de equivalencia funcional, prohibición de discriminación contra el uso de medios electrónicos y neutralidad tecnológica[15]. Como en otros de los modelos regulatorios adoptados por la CNUDMI, no pretende afectar el derecho aplicable a los títulos valores análogos, es decir lo que son emitidos en papel, ni intervenir en el régimen de derecho sustantivo, incluidas las normas de derecho internacional privado[16].

Recoge el estándar planteado en instrumentos anteriores, como la autonomía de las partes (art. 4), equivalentes funcionales de escrito y firma (arts. 8 y 9). A diferencia de otros textos de la CNUDMI, la Ley modelo de 2017 no utiliza el término “original”, dada la naturaleza de los documentos transferibles y su destinación a circular, lo que significa que una vez emitidos son necesariamente objeto de modificaciones (para. 189). Como novedad incorpora el equivalente funcional de la posesión a través del concepto de “control” (art. 11). El texto modelo también incorpora disposiciones sobre reconocimiento de documentos electrónicos transferibles emitidos en el extranjero (art. 19).

No es novedosa la especial utilidad de estos documentos en áreas del comercio tales como el transporte, la logística y las finanzas[17]. Entonces, la disponibilidad de dichos instrumentos de manera electrónica puede favorecer significativamente el comercio electrónico incrementando la velocidad y reforzando la seguridad en la transmisión, haciendo posible la reutilización de datos, la efectiva automatización de ciertas operaciones y la facilitación del comercio sin soporte papel.

La búsqueda de la seguridad jurídica para el comercio sin papel requiere de una regulación específica que abarque también los títulos valores electrónicos. Entonces, parece necesario plantear un modelo regulatorio que considere las necesidades del mercado nacional e internacional, además de que haga frente a retos como la obsolescencia propia del rápido desarrollo de las tecnologías[18].

Actualmente se evidencia que el manejo que se le da a los documentos electrónicos transferibles dificulta las innovaciones que demanda el mercado tanto nacional como internacional. Una revisión inicial demuestra que la gran mayoría de los países todavía requieren documentación en papel para el desarrollo de actividades comerciales nacionales o transfronterizas. Entonces, los agentes económicos que pretenden desarrollar su operación sin acudir a soportes análogos se ven compelidos a celebrar contratos de derecho privados con plataformas comerciales de circuito cerrado para así acceder a los beneficios de las transferencias de registros electrónicos[19].

La MLETR contempla una serie de soluciones idóneas. Esto en tanto que ofrece un marco orientado a adecuar la normativa nacional a estándares internacionales permitiendo así el uso legal de documentos electrónicos de titularidad. Entonces, una serie de ventajas que la adopción de esta ley modelo implica sería el incremento de la resistencia y adaptabilidad de la cadena de valor local y global frente a crisis (financieras, volatilidad de los precios de materias primas, pandemias, entre otros), permite que la documentación comercial electrónica se encuentre regida por reglas estatales y no por contratos privados, además de que promueve la modernización de modelos de negocios basados en tecnologías aumentando así la eficiencia del mercado.[20]

En contexto con el marco normativo nacional, las decisiones judiciales y la adopción de estándares para el comercio internacional, es un buen escenario para retomar la reflexión y evaluación de la necesidad de adoptar una normatividad especial para los títulos valores electrónicos en Colombia.

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[1] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

[2] Ver paras. 19, 44, 45, 79, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico Guía para su incorporación al derecho interno con la 1996 con el nuevo artículo 5 bis aprobado en 1998, En línea, https://uncitral.un.org/es/texts/ecommerce/modellaw/electronic_transferable_records

[3] Ley 27 de 1990, Ley 964 de 2005 y Decreto 3960 de 2010.

[4] Mediante la Ley 2213 de 2022 se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020.

[5] Colombia: Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, 27 de julio de 2020, Radicado: 05360-31-03-001-2020-00025-01, Banco de Caja Social S.A. v. José William Delgado Delgado.

En línea, https://tribunalmedellin.com/images/decisiones/civil/053603103001202000025.pdf

[6] En el caso en concreto, en la impresión del certificado experido por el Depósito Centralizado de Valores se incorporó un código QR que permite acceder al mensaje de datos en su formato original, y ser valorado como tal.

[7] Colombia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2 de marzo de 2022, STC2392-2022 Radicación nº 68001-22-13-000-2021-00682-01, Angie Lorena Corredor Camacho v. Juzgado Décimo de Bucaramanga, En línea, https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2022/03/STC2392-2022.pdf

[8] Colombia: Tribunal Superior de Bogotá D.C., Sala Civil
Laura Llames Romero y Edgar José́ Galindo Rengifo v. Correa Villalba & Asociados Ltda.

22 de junio de 2023, disponible en línea: https://procesal.uexternado.edu.co/wp-content/uploads/sites/9/2023/07/TSDB-22-junio-2023.-medios-digitales.pdf

[9] Naciones Unidas, Ley Modelo de la CNUDMI sobre documentos transmisibles electrónicos (2017), texto y documentos preparatorios disponibles en https://uncitral.un.org/es/texts/ecommerce/modellaw/electronic_transferable_records

[10] Gov.Uk (2021) G7 Digital and Technology, Ministerial Declaration, https://www.gov.uk/government/publications/g7-digital-and-technology-ministerial-declaration

[11] Ver, https://www.dsi.iccwbo.org/

[12] Naciones Unidas, Ley Modelo de la CNUDMI sobre documentos transmisibles electrónicos (2017) – Situación Actual, https://uncitral.un.org/es/texts/ecommerce/modellaw/electronic_transferable_records/status

[13] Ver, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2023/38/contents/enacted

[14] Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos Transmisibles Electrónicos (Texto y nota explicativa), https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/mletr_ebook_s.pdf

[15] Ibid. para. 44.

[16] Ibid. paras.10, 11, 20, 22, 24,25, 26, 37, 38, 51, 54, 55,58, 75, 86,88, 90, 103,107, 111, 114, 115, 138, 139, 141, 146, 149, 150, 151, 153, 155, 160, 163, 164, 166, 170, 172, 179, 185, 187, 194.

[17] Naciones Unidas, Ley Modelo de la CNUDMI sobre documentos transmisibles electrónicos (2017), texto y documentos preparatorios, Cit.

[18] Chacón Rubio, Paula Alejandra. “Reglamentar los títulos valores electrónicos: un paso necesario para la consolidación del comercio sin papel en Colombia”. Revista e-mercatoria 20, n.º 2 (13 de marzo de 2023): 3–25. https://doi.org/10.18601/16923960.v20n2.01.

[19] International Chamber of Commerce. “La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Documentos Transmisibles Electrónicos El Caso de la Adopción”. The ICC Digital Standards Initiative, noviembre de 2021. https://www.dsi.iccwbo.org/_files/ugd/0b6be5_ec2ed64dc3bf429abf30f24f30937882.pdf?index=true.

[20] Ibid.