Algunas reflexiones sobre el arbitraje nacional colombiano

De acuerdo con nuestra Constitución Política, una de las funciones del Procurador General de la Nación, la cual puede ejercer por sí o por medio de sus delegados y agentes, consiste en intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

La intervención del Ministerio Público y la solemnidad del pacto arbitral

* Este escrito pretende dar una visión general y abrir una discusión académica acerca de los temas tratados. En el mismo únicamente se expresan opiniones personales de los autores que no comprometen a ninguna entidad u organización a la cual estos puedan pertenecer.

 Con ocasión de recientes discusiones académicas suscitadas con varios colegas, consideramos oportuno e interesante compartir algunas posturas sobre aspectos puntuales del arbitraje nacional colombiano, buscando sentar una posición, pero primordialmente, con el fin de fomentar la discusión y el debate sobre la materia.

Las preguntas en torno a las cuales gira este escrito son las siguientes:

1. i) ¿Es posible que en un tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias entre particulares intervenga el Ministerio Público?
2. ii) ¿Existe en el ordenamiento jurídico colombiano la “cláusula compromisoria consensual”? O, en otras palabras, ¿La cláusula compromisoria es un negocio jurídico consensual o solemne?

 1.- ¿Es posible que en un tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias entre particulares intervenga el Ministerio Público?

 

De acuerdo con nuestra Constitución Política, una de las funciones del Procurador General de la Nación, la cual puede ejercer por sí o por medio de sus delegados y agentes, consiste en intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. En efecto, la referida norma dispone a su letra que:

“Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

 (…)

 Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”.

 Sin embargo, la disposición en comento no puede interpretarse aisladamente, pues como es ampliamente conocido, las autoridades del Estado, entre las cuales se encuentra por supuesto el Ministerio Público, únicamente pueden ejercer las funciones que le atribuyen la Constitución y la ley. Este es quizás uno de los pilares del Estado de Derecho, y encuentra su manifestación en distintos artículos de nuestra Constitución Política, a saber:

“Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

 “Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

 “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)”.

 “Artículo 123. (…)

 Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”

 De las normas anteriormente transcritas, se desprende claramente que la intervención del Ministerio Público en procesos y ante autoridades judiciales y administrativas, debe ceñirse estrictamente a los asuntos en los cuales la ley o actos administrativos, le otorguen competencia.

Descendiendo a los procesos judiciales, encontramos que, tanto en los procesos que se tramiten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como en los procesos que se surten ante la Jurisdicción Ordinaria, la intervención del Ministerio Público se encuentra claramente delimitada.

La ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), regula la intervención del Ministerio Público ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“Artículo 303. Atribuciones del Ministerio Público. El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por otra parte, en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios que se tramitan ante la Jurisdicción Ordinaria, el artículo 46 de la ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) establece que:

“Artículo 46. Funciones del Ministerio Público.

 

 

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 Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, el Ministerio Público ejercerá las siguientes funciones:

1. Intervenir en toda clase de procesos, en defensa del ordenamiento jurídico, las garantías y derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales o colectivos.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Llegados a este punto, es posible concluir que, tanto en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como en la Jurisdicción Ordinaria, el Ministerio Público tiene competencia para intervenir en todos los procesos que se tramiten ante estas, salvo que exista una norma especial que disponga lo contrario.

Esto es precisamente lo que ocurre ante la Jurisdicción Arbitral. El artículo 45 de la ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone lo siguiente:

“Artículo 45. Ministerio Público.

 Las funciones del Ministerio Público se ejercen:

 (…)

4. ANTE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAJE, DE ACUERDO CON LAS REGLAS ESPECIALES QUE RIGEN LA MATERIA (…)”.

 La norma especial en materia de intervención del Ministerio Público ante la Jurisdicción Arbitral, no puede ser sino el artículo 49 de la ley 1563 de 2012. Esta norma dispone a su letra que:

“Artículo 49. Intervención del Ministerio Público. EL MINISTERIO PÚBLICO ESTÁ FACULTADO PARA ACTUAR EN LOS PROCESOS ARBITRALES Y EN LOS TRÁMITES DE AMIGABLE COMPOSICIÓN EN LOS QUE INTERVENGA UNA ENTIDAD PÚBLICA O QUIEN DESEMPEÑE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, EN DEFENSA DEL ORDEN JURÍDICO, DEL PATRIMONIO PÚBLICO Y LOS DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Esta norma se encuentra reforzada por la Resolución 104 de 3 de abril de 2017, expedida por el mismísimo Procurador General de la Nación, “Por medio de la cual se asignan funciones a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, se fijan criterios de intervención de los Procuradores Judiciales I y II para Asuntos Administrativos, se deroga los artículos 2º, 3º, 5º y 7º de la Resolución No. 371 del 6 de octubre de 2005 y se dictan otras disposiciones”. En dicha resolución, el Procurador General de la Nación dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO SEXTO. En materia arbitral, el Ministerio Público está facultado para actuar en los procesos arbitrales y en los trámites de amigable composición en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

De las normas transcritas se evidencia al rompe que, en lo que atañe a la Jurisdicción Arbitral, el Ministerio Público única y exclusivamente puede intervenir en los trámites en los que uno de los sujetos sea o bien i) una entidad pública o ii) una persona de derecho privado que desempeñe funciones administrativas.

Pero supóngase que un agente del Ministerio Público decide intervenir en un trámite arbitral entre particulares que no ejercen funciones administrativas -es decir, que irrumpe físicamente en un arbitraje, más no jurídicamente, pues como ya se dijo, esto es imposible-. ¿Debe el Tribunal Arbitral, sin más, permitir que esto suceda? Con preocupación encontraríamos que la respuesta fuera afirmativa. Si un Tribunal Arbitral encuentra que el Ministerio Público está interviniendo ilegalmente en un proceso, es su deber, como director del proceso, tomar las medidas que estime necesarias para enderezar esta irregularidad.

En efecto, los árbitros, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, y como lo ha reconocido la jurisprudencia, tienen los mismos deberes que los jueces ordinarios, deberes que encuentran su consagración en el artículo 42 de la ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso). Entre esos deberes, se encuentra uno de particular importancia consistente en “realizar el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa del proceso”. En ese sentido, de encontrarse que el Ministerio Público es parte en un trámite arbitral entre particulares que no ejercen funciones administrativas, es deber de los árbitros adoptar las medidas que estimen necesarias para superar esta irregularidad, incluyendo, por supuesto, el negar la intervención del Ministerio Público.

De esa manera, se resalta que, en un proceso arbitral entre particulares, es perfectamente posible que el Tribunal Arbitral niegue la intervención del Ministerio Público, puesto que dicha facultad se encuentra condicionada a que una de las partes sea una entidad pública o un particular que ejerza funciones administrativas.

Finalmente, en el supuesto que se decida no aplicar la norma especial prevista en el Estatuto Arbitral, y se acuda directamente a la Constitución, corresponde al Tribunal Arbitral, como director del proceso, determinar la necesidad de la intervención, ponderando si efectivamente en el proceso se encuentran comprometidos, o el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales, y no a la determinación caprichosa del Ministerio Público.

Por los motivos descritos, a nuestro juicio no es posible que en un tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias entre particulares intervenga el Ministerio Público.

2.- ¿Existe en el ordenamiento jurídico colombiano la “cláusula compromisoria consensual”?

En otras palabras, ¿La cláusula compromisoria es un negocio jurídico consensual o solemne?

El pacto arbitral es, en todo el sentido de la palabra, un negocio jurídico mediante el cual las partes involucradas en un litigio deciden que unos particulares, denominados árbitros, resuelvan su controversia. En efecto, el artículo 3 de la ley 1563 de 2012 establece que:

“Artículo 3º. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

 El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria (…)”

 Como bien lo señala la norma transcrita, el pacto arbitral puede consistir en un compromiso o una cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, como manifestación del pacto arbitral, se encuentra definida en el artículo 4 de la ley 1563 de 2012, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 4º. Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en un documento separado inequívocamente referido a él.

La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere”.

En derecho es ampliamente conocido el aforismo solus consensus obligat, el cual resume un principio neurálgico de la teoría del negocio jurídico: el consensualismo. De acuerdo con este principio, los contratos se forman por el solo consentimiento de las partes, sin necesidad de que deban exteriorizar el mismo de alguna forma específica. Sin embargo, este principio no se aplica cuando alguna norma jurídica disponga que, para la existencia del negocio jurídico, debe cumplirse con determinada formalidad. Así lo señala el artículo 1500 del Código Civil:

“ARTICULO 1500. CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Ejemplos de lo anterior son: los contratos relativos a bienes inmuebles (artículos 1457, 1857, 1958, 2434 y 2460 del Código Civil), las operaciones sobre aeronaves (ley 89 de 1938), los cuales deben constar en escritura pública, o el contrato de promesa (artículo 1611 del Código Civil), que debe constar por escrito, entre otros.

Estas formalidades recién enunciadas, se conocen doctrinaria y jurisprudencialmente como solemnidades ad substantiam actus. Sobre estas puntualizó el maestro Fernando Hinestrosa lo siguiente:

“Cuando, como se expresó, la culminación del acto o su eficacia no se logra sin el cumplimiento de los ritos legales externos se dice que la solemnidad es sustancial o constitutiva (forma dat esse rei), o ad substantiam actus, o ad solemnitatem, o vinculante. En una palabra, que el ordenamiento la exige en atención exclusiva a la naturaleza del acto, prescindiendo de quiénes intervienen en él, qué posición ocupan o cuál es su estado y capacidad (cfr. art. 1741 c.c.), y para la propia existencia de aquel o, según una visión tradicional, para su validez, so pena de nulidad absoluta

 La omisión de la forma constitutiva, de suyo implica o habría de implicar la inexistencia del respectivo acto o contrato[i](…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto)

Junto a las solemnidades ad substantiam actus, se encuentran las solemnidades ad probationem. Habrá solemnidad ad probationem cuando se exija determinada formalidad para probar la existencia del negocio jurídico. Un buen ejemplo de esto, se encuentra en materia de seguros. En efecto, el artículo 1046 del Código de Comercio señala que “el contrato de seguro se probará por escrito o por confesión”. Es decir, ninguna otra prueba, aparte de las enunciadas en el artículo, puede probar la existencia del contrato de seguro. Ni un testimonio, ni un dictamen pericial etc.

Respecto de las solemnidades ad substantiam actus y las ad probationem, la Honorable Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse recientemente en los siguientes términos:

“(…) Lo anunciado para diferenciar de las circunstancias de nulidad, así como de los requisitos ad probationem, vale decir, de las exigencias respecto de la prueba del negocio jurídico, en cuyo caso su vida misma no se compromete, contrario a lo que ocurre con los denominados ad substantiam actus; claro, no abogando por un culto primitivo a las solemnidades porque se aniquilaría la regla de ‘libertad de formas’: sino como condición ad solemnitatem apenas para ciertos actos que así lo demanden perentoriamente en la forma prevista por el legislador, en consonancia con el artículo 1501 del Código Civil, en hipótesis donde la solemnidad es sustancial, vinculante o constitutiva (forma dat esse rei), y cuya omisión desemboca en la inexistencia, ante la ausencia de un requisito ineludible[ii].” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Volviendo al pacto arbitral, del cual una de sus manifestaciones es la cláusula compromisoria, y teniendo en cuenta lo dicho, se concluye que en él convergen solemnidades tanta ad substantiam actus como ad probationem. Veamos cada una de ellas.

Solemnidades ad substantiam actus

Como se dijo en líneas anteriores, el pacto arbitral puede consistir en una cláusula compromisoria o un compromiso. Cada una de estas manifestaciones requiere de una formalidad para su existencia. En lo que respecta a la cláusula compromisoria, del artículo 4 de la ley 1563 de 2012 se desprende sin equívocos que esta debe constar en un documento. Esto ha llevado a la doctrina a concluir, casi que de manera unánime que: “La cláusula compromisoria es un negocio jurídico bilateral de carácter solemne, pues debe constar en algún medio documental[iii] (…)”.

Atendiendo el carácter solemne de la cláusula compromisoria, en materia de contratos estatales, el Consejo de Estado ha dispuesto que esta debe constar por escrito. Ha dicho el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que:

“Adicionalmente, es indispensable recordar que, según el artículo 39 (primer inciso) de la Ley 80 de 1993, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, y que, conforme al artículo 41 ibídem (primer inciso), “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y éste se eleve a escrito”, de donde resulta  obvio que el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) se solemniza y nace a la vida jurídica cuando conste por escrito, formalidad ésta que impide, como es lógico, que las partes puedan válidamente modificarlo o dejarlo sin efecto de manera tácita, so pena de contrariar el ordenamiento jurídico.

 Bajo esta óptica y dado que el contrato estatal se perfecciona mediante escrito, es evidente que cualquier modificación que se le haga debe constar, igualmente, por escrito, exigencia que, como es obvio, la deben observar, también, quienes pretendan modificar o dejar sin efecto un pacto arbitral, teniendo en cuenta que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen[iv]”. 

 Esto quiere decir que para que la cláusula compromisoria exista debe cumplir con las formalidades enunciadas.

Solemnidades ad probationem:

 Es posible afirmar, sin ningún titubeo, que el pacto arbitral está revestido de una solemnidad ad probationem. Lo anterior puesto que, de conformidad con el artículo 20 de la ley 1563 de 2012, el tribunal se encuentra obligado a rechazar la demanda cuando el demandante no acredite la existencia del pacto arbitral. Es decir, si no se aporta el pacto arbitral con la demanda, tal y como lo exige el artículo 12 del mismo estatuto, este se entenderá como no probado.

Ahora, si bien el pacto arbitral está revestido de una solemnidad ad probationem, no se desconoce la existencia del parágrafo del artículo 3 de la ley 1563 de 2012, norma que dispone lo siguiente:

 

“Artículo 3°. Pacto arbitral. (…)

 Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Este parágrafo se ha prestado para que algunas personas -quizás de manera apresurada- arriben a la conclusión de que el pacto arbitral es un negocio jurídico consensual, y no uno de carácter solemne. Nada más lejano de la realidad.

De conformidad con la literalidad del parágrafo, en caso de que una parte invoque la existencia del pacto arbitral en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, siempre y cuando la otra no lo niegue expresamente, se entenderá válidamente probada la existencia del pacto. Nótese, que esta norma no se refiere de ninguna manera a la existencia, sino a la prueba de la existencia del pacto arbitral. En otras palabras: la norma contenida en el parágrafo es una excepción a la solemnidad ad probationem que acompaña al pacto arbitral.

Esta excepción a la solemnidad ad probationem se encuentra mencionada nuevamente en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012 de la siguiente forma: “El Tribunal rechazará de plano la demanda cuando se acompañe prueba de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su existencia para los efectos probatorios previstos en el parágrafo del artículo 3o.”.

Lo anterior significa que, en caso de probarse la existencia del pacto de conformidad con el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, podrá adelantarse el arbitraje respecto de la controversia que fue elevada ante los árbitros. Ahora bien, esto nunca podrá implicar que se entiende celebrado un pacto arbitral, el cual habilitaría a la jurisdicción arbitral para conocer de futuras controversias.

Por tal motivo, concluimos que la cláusula compromisoria es un negocio jurídico solemne, pues debe constar en un documento, el cual está revestido asimismo de una solemnidad ad probationem, sin desconocer en ningún momento la excepción a esta solemnidad contenida en el parágrafo del artículo tercero de la Ley 1563 de 2012.

 

 

 

 

 

[i] HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: EL NEGOCIO JURÍDICO. Vol. I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2015. p. 492.

 

[ii] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia 27 de noviembre de 2017.

 

[iii] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso arbitral nacional. Dupré Editores. 2013. p. 89.

 

[iv] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 18 de abril de 2013.