BITCOIN. ¿VIGILAR O CASTIGAR? COMENTARIOS SOBRE SU NATURALEZA Y REGULACIÓN

El 26 de marzo de 2014, la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) emitió la Carta Circular No. 29 dirigida al público en general y a sus entidades vigiladas en especial, en la que el ente regulador expone con carácter informativo, una serie de riesgos a los que se ven expuestos los usuarios de las monedas virtuales en Colombia, y en la que recuerda a sus entidades vigiladas, que no pueden custodiar, invertir ni intermediar con monedas virtuales.

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INTRODUCCIÓN

El 26 de marzo de 2014, la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) emitió la Carta Circular No. 29 dirigida al público en general y a sus entidades vigiladas en especial, en la que el ente regulador expone con carácter informativo, una serie de riesgos a los que se ven expuestos los usuarios de las monedas virtuales en Colombia, y en la que recuerda a sus entidades vigiladas, que no pueden custodiar, invertir ni intermediar con monedas virtuales.
A su vez, el Banco de la República (BR), como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria de Colombia de conformidad con el artículo 372 de la Constitución, emitió un breve comunicado de prensa el 1° de abril de ese mismo año, en el cual reiteró que el único curso forzoso con poder liberatorio ilimitado en Colombia es el peso colombiano (COP), y que las únicas divisas con las que se pueden pagar las operaciones del mercado cambiario y del mercado libre establecidas en la Resolución 008 de 2000 expedida por la Junta directiva del Banco de la República, son las que se encuentran respaldadas por la autoridad monetaria de otro país. En consecuencia, las monedas virtuales no son divisas para el BR.
Este panorama parece no ser muy alentador para los comerciantes y empresarios que buscan innovar con la introducción de las monedas
virtuales en los diferentes mercados relevantes, puesto que la postura de los entes reguladores es clara: las transacciones e inversiones con bitcoins, aunque no son ilegales, en primer lugar, implican un alto riesgo para los consumidores/inversionistas, y en segundo lugar, son operaciones sobre las que ni el BR ni la SF tienen competencias de vigilancia, control o regulación.
Esta postura del regulador no agota, sin embargo, todo el conjunto de preocupaciones e intereses alrededor del fenómeno de las monedas virtuales en general, y en especial, de las plataformas tecnológicas que aquellas utilizan como base de las transacciones, denominadas “plataformas blockchain” o “plataformas de cadenas de bloques”.
Así como el bitcoin plantea la necesidad de repensar el alcance y necesidad del concepto de ‘soberanía monetaria’ en la era de la revolución tecnológica, las plataformas blockchain por su lado plantean la inquietud acerca de la utilidad y necesidad de los intermediarios del sistema financiero y del mercado de valores en un futuro no muy lejano.
Algunas de esas inquietudes de varios sectores de la sociedad y de la economía alrededor del bitcoin y las blockchain son los que se quieren plantear en este escrito, con miras a rescatar sus ventajas y proponer mecanismos de mitigación de los riesgos que su uso implica.
En este sentido, estos breves comentarios se dividirán en dos partes. Una primera para recordar algunos aspectos de la moneda tradicional y presentar la evolución hacia el concepto de dinero electrónico. Una segunda para comparar lo anterior con la aparición del Bitcoin como una modalidad muy específica del dinero electrónico. No abordaremos en este breve comentario aquello relativo a las blockchain, cuyo debate aumenta en el mundo, pues servirán como un facilitador de las transacciones financieras y del mercado de valores en el mundo para eliminar los intermediarios, puesto que es un asunto que no es esencial del bitcoin, y merece un artículo aparte.

I. LA MONEDA Y SUS CARACTERÍSTICAS

Desde las sociedades primitivas hasta la actualidad ha existido el dinero o moneda. El economista francés Jaques Turgot escribía en su tiempo que “toda mercancía tiene las dos propiedades esenciales de la moneda, de medir y representar todo valor; y [que] en este sentido toda mercancía es moneda; y recíprocamente, toda moneda es esencialmente mercancía” (Turgot, 1766).
Hoy para nosotros es claro que los bienes o activos que a través de la historia han tenido la fortuna de llamarse ‘moneda’, han cumplido con tres características comunes: (i) son un depósito de valor, esto es, las personas pueden confiar en que su valor se va a mantener más o menos estable en una sociedad; (ii) son una unidad de cuenta, lo cual significa que la sociedad tasa el valor de los bienes y servicios en términos de esos bienes o activos que sirven como dinero y; (iii) son un medio de pago, es decir, sirven porque con ellos es posible adquirir otros bienes y servicios, y no precisamente por el valor intrínseco que tienen. Así, por ejemplo, si el salmón fuera dinero en una sociedad, sería un bien con un doble valor: por un lado, el valor de cambio, es decir, qué otros bienes o servicios puedo adquirir con un salmón, y por otro lado un valor intrínseco que es el de satisfacer una necesidad alimenticia (McLeay, Radia, & Thomas, 2015, pág. 335). Al menos dos de estas tres características son las que se pueden identificar claramente en los artículos 6° y 8° de la Ley 31 de 1992 en la que el Congreso de la República definió lo que era moneda en Colombia.
En las economías modernas hablamos de dinero fiduciario como ese papel emitido por una autoridad central, que ostenta total aceptación en una sociedad para su uso como un medio de cambio. El dinero fiduciario es el resultado de la transición de billetes representativos de valor medido en dinero metálico (oro almacenado en bodegas), a billetes no convertibles en ningún otro activo, sino billetes aceptados como medio de cambio de bienes y servicios (McLeay, Radia, & Thomas, 2015, pág. 345). Esta característica esencial del dinero fiduciario es la que le permite al emisor controlar la cantidad de dinero circulante en función de la demanda agregada de bienes y servicios en una sociedad y momento determinados.
Michael McLeay, Amar Radia, y Ryland Thomas (2015), miembros de la dirección de analisis monetario del Banco de Inglaterra, definen el dinero desde dos perspectivas: uno, como un pagaré especial y dos, como un activo financiero. Afirman que es un pagaré porque es una promesa de pago incondicional, pero es especial porque quien promete pagar es el Estado, que es el emisor del billete, de manera que “todos confían en que será aceptado por otras personas a cambio de bienes y servicios”. Y, por otro lado, conciben el dinero como un activo financiero, en la medida en que el dinero, físicamente hablando no tiene ningún valor, pero fenomenológicamente representa “obligaciones de algún participante en la economía” o “exigencias de pago a otro participante en la economía” (p. 339) que entran a hacer parte del conjunto de activos en el patrimonio de una persona, y que se materializan en billetes.
En últimas, el dinero como activo financiero se identifica perfectamente con la definición clásica de ‘obligación’ contenida en las Instituciones de Justiniano: “obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iuria” (Inst. 3, 13 pr.)
Como se examinará en la tercera sección, el bitcoin es esencialmente dinero o moneda pues cumple con las características comunes de los activos que han jugado ese rol en las sociedades, y se identifica plenamente con el concepto de activo financiero. No obstante, se distancia del concepto de dinero fiduciario en la medida que éste supone la existencia de una autoridad central encargada de la emisión de la moneda.
Antes de entrar en el estudio del bitcoin, realizaremos un breve comentario acerca del concepto de ‘dinero electrónico’, por cuanto éste comparte al menos dos características con el bitcoin y es el uso de medios electrónicos en su forma de emisión, y el carácter consensual de su aceptación como medio de pago. El Groupe d’action financière (GAFI) contra el lavado de activos (Financial Action Task Force – FATF en inglés) define el dinero electrónico como el mecanismo digital por medio del cual la moneda de curso forzoso y poder liberatorio se transfiere de una cuenta a otra (2014).
Queremos identificar dos elementos esenciales en esta definición. En primer lugar, el dinero electrónico actúa como un sustituto del dinero fiduciario emitido por el Estado, y, en segundo lugar, el dinero electrónico tiene una naturaleza intangible, pues es moneda contenida y transferida a través del uso de instrumentos electrónicos.
Como cualquier sustituto del dinero fiduciario, la aceptación del dinero electrónico como medio de pago por parte de los comercios que usan estos sistemas de pagos es un elemento fundamental, ya que nadie está en la obligación de recibir como medio de pago una forma de dinero diferente al curso forzoso (Carrillo, 2002). Ejemplos clásicos de dinero electrónico los encontramos en los títulos valores electrónicos, las tarjetas prepago de telefonía celular actuales y las antiguas de cabinas telefónicas para llamadas internacionales, tarjetas prepago para uso de otros servicios como los de transporte público, o monederos electrónicos para su uso exclusivo en determinados comercios, como lo son por ejemplo las millas en el caso de las aerolíneas, o las tarjetas prepago recargables usadas en parques temáticos o de entretenimiento, y la que se ha denominado ‘banca móvil’ (Comisión de Regulación de las Comunicaciones, 2013).
Si bien el dinero electrónico no siempre involucra en su uso la presencia de entidades financieras y de crédito, las más de las veces esto es así, debido a que son éste tipo de establecimientos los que se encargan de certificar la autenticidad y veracidad de la información que se intercambia en una transacción electrónica de fondos, con el fin de evitar lo que se denomina el ‘doble gasto’ o ‘double spending’, esto es, el doble cobro de un mismo billete que ha sido electrónicamente generado (Carrillo, 2002). Así mismo, el uso de dinero electrónico en el comercio electrónico, involucra la presencia de un tercer actor muy importante que se denomina el gestor de los medios de pago, quien actúa como un intermediario encargado del intercambio de información entre el comercio donde se está realizando una transacción de comercio electrónico y la institución financiera en la que el consumidor tiene un producto asociado y que le facilita el acceso a los bienes y servicios del comercio electrónico (Restrepo & Dovale, 2012).

II. EL BITCOIN.

Lo primero que se debe señalar acerca del bitcoin en Colombia, es que debido a que no hay norma que prohíba expresamente su circulación, transferencia o uso, el mercado del bitcoin encaja perfectamente dentro de la esfera de la iniciativa económica privada consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de 1991. Técnicamente hablando, bitcoin es una red digital de pagos descentralizada “peer-to-peer” (BITCOIN.ORG, 2016). Queremos destacar 4 elementos básicos del bitcoin. En primer lugar, se dice que es una red descentralizada de pagos en la medida que el dinero es producido y la red es activada sin la intervención de una autoridad centralizada.
En segundo lugar, se dice que es una red peer-to-peer porque los pagos y transferencias de bitcoins no requiere de un tercero que acredite y autentique la transacción, como es el caso de los bancos en una transferencia de fondos por medios electrónicos, sino que este proceso es surtido por unos actores expertos en informática denominados ‘mineros’. Los mineros son quienes a través del uso de las herramientas físicas y de programas de software, se encargan de descifrar y resolver un problema matemático que encripta una transacción, con el fin de certificar la autenticidad, integridad y confiabilidad de la transacción, evitando el mencionado problema del ‘double spending’ (Alberts & Fry, 2015). Los mineros son retribuidos con bitcoins por su trabajo, así como por pequeñas comisiones sobre cada transacción, dependiendo de la plataforma o página web en la que se estén transando los bitcoins.
En tercer lugar, una vez resuelto el problema matemático, toda la información técnica de la transacción es agregada a una cadena conformada por bloques de información análoga de todas las transacciones de bitcoin en el mundo, y esta información queda registrada en un libro público disponible en la web. Y, en cuarto y último lugar, es de resaltar que la información técnica de la transacción no incluye la identidad de las partes de la transacción (Alberts & Fry, 2015). El Banco Central Europeo, así como bitcoin fundation han clasificado las monedas virtuales bajo tres esquemas básicos de intercambio, según su relación con el comercio de bienes y servicios de la economía del sector real. Uno que es un esquema cerrado, otro que es un esquema unidireccional y otro que es bidireccional (Rivas Herazo, 2016 con base en ECB, 2012 y y bitcoin fundation).
Así, un primer tipo de moneda virtual tiene que ver con todos los objetos que se obtienen en el contexto especial de los video-juegos online. Un segundo tipo de moneda virtual es aquella que sirve para comprar bienes y servicios virtuales, o excepcionalmente bienes tangibles, pero que no es convertible ‘hacia atrás’, es decir, no es posible volver de la moneda virtual a la moneda legal de uso corriente. Y un tercer y último tipo de moneda virtual es aquella que es ‘libremente convertible’ de moneda virtual a moneda corriente y viceversa, y que además sirve como medio de pago tanto para la adquisición de bienes y servicios virtuales como reales.
Hoy se pueden adquirir bitcoins alrededor del mundo de tres maneras diferentes: cambiando moneda legal por bitcoins en casas de cambio virtual o vendiendo bienes o servicios en términos de ésta moneda, a través de la ‘minería’ de bitcoins (BITCOIN.ORG, 2016) El uso del Bitcoin lleva dos ventajas fundamentales que hace que las personas prefieran usarlo como medio de pago en lugar de la moneda corriente, tanto en su formato físico tradicional como en su formato electrónico. Éstas son, privacidad y conveniencia. Privacidad en tanto las transacciones hechas con bitcoins no requieren intermediarios que verifiquen o autentiquen los datos de la transacción, incluida la identidad de las partes, lo cual hace la transacción anónima. El libro público que lleva el récord de las transacciones no incluye ningúna información sobre numeros de cuenta de los agentes que interactúan en la transacción, porque no hay necesidad de ellos. Y por otro lado, conveniencia en la medida en que algunos tipos de transacciones comerciales por las redes de pago que existen hoy no son viables en tanto los costos de transacción sofocan al consumidor y terminan siendo más caros que el bien o servicio de consumo final, situación que no se presenta con el Bitcoin, cuyas plataformas blockchain eliminan sustancialmente tales costos de transacción (Ly, 2014).
Según el Banco Central Europeo, el bitcoin es una moneda virtual, entendiendo éstas como “un tipo de moneda digital no regulada que es emitida y usualmente controlada por sus desarrolladores, y que es usada y aceptada entre los miembros de una comunidad virtual determinada” (traducción sugerida) (ECB, 2012). Por su lado, la Conference of State Bank Supervisors (CSBS), organización encargada de la cohesión y coherencia de la regulación financiera a nivel federal en los Estados Unidos, define las monedas virtuales como “una representación digital de valor que puede ser comercializada digitalmente y que funciona como (1) medio de cambio, (2) unidad de cuenta, y (3) forma de acumulación de valor, pero que carece del estatus legal de moneda corriente.” (Traducción sugerida) (FATF, 2014, pág. 4). Como señalábamos atrás, las monedas virtuales y el dinero electrónico tienen una similitud esencial y es que se trata de representaciones digitales de valor, sólo que, en el caso del dinero electrónico, esa representación de valor corresponde al ‘curso legal’ presente en una economía, sea que se trate de dinero circulante (billetes y monedas físicos) o depósitos bancarios. Por su lado las monedas virtuales no representan el ‘curso legal’ emitido por un banco central, sino que son forma de intercambio de bienes y servicios como cualquier moneda, pero con la peculiaridad de que asume una representación digital.Así pues, podemos resumir sobre la definición de monedas virtuales, que:

• Cumplen con las tres características esenciales de toda moneda
• Hoy en día no ostentan el estatus de ‘curso legal’
• Son una representación digital de valor
• Sirven como medio de cambio en la medida que los usuarios empiecen a intercambiar bienes y servicios por este tipo de activo
• La cantidad de moneda digital, si bien no está atada a la cantidad de ‘curso legal’, por lo general sí tiene una limitación aritmética, debido a los sistemas informáticos de creación de la moneda (software y sistemas de encriptación)1 La naturaleza jurídica del bitcoin es incierta en Colombia. No puede ser considerado una divisa, porque de acuerdo con el Fondo Monetario Internacional, y como es claramente reiterado por el BR en su comunicado de prensa, las divisas deben ser moneda de curso forzoso emitida por una autoridad central de otro país (Fondo Monetario Internacional, 2009).

En Estados Unidos se ha presentado la discusión sobre si el bitcoin puede ser considerado un ‘valor’ a la luz de la Ley de Valores estadounidense de 1933 (Secturities Act of 1933) a raíz de una serie de acciones tomadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1 Por ejemplo, en el caso del bitcoin sólo puede haber 21 millones de bitcoins.
Estados Unidos (“Securities Exchange Commission” -SEC) contra el fraude a inversionistas. Es el caso ejemplar SEC vs. Shavers fallado en el año 2014 por una corte de Texas en favor de la SEC con una condena de multa equivalente a 40 millones de dólares contra el investigado por fraude a inversionistas bajo la modalidad del típico ‘esquema Ponzi’ (Stroh, 2014). Al resolver el asunto la Corte de Estado de Texas debió decidir si calificaba las inversiones en bitcoin como un ‘contrato de inversión’ a la luz del Securities Act, y, en consecuencia, resolver si bitcoin es igual a ‘valor’ en Estados Unidos. El caso es ejemplar porque uno de los elementos de la definición de ‘contrato de inversión’ de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos es el de una inversión de dinero, y como Shavers sólo recibía bitcoins de sus inversionistas, prima facie sus operaciones no entraban en la definición de la Corte Suprema estadounidense, porque strictu sensu, bitcoin no es dinero (Yang, 2013).
Sin embargo, la Corte de Texas consideró que las operaciones realizadas por Shavers entraban en la definición de ‘contrato de inversión’, por cuanto una inversión de dinero no abarca solamente una transferencia de moneda de curso forzoso en la transacción, sino la transferencia de cualquier forma de acumulación de valor que sirviera como medio de pago diferentes comercios y que sea libremente convertible en moneda fiduciaria (dólares u otras divisas), lo que se verificaba en el caso concreto con el bitcoin (Stroh, 2014, Alberts & Fry, 2015 y Yang, 2013). Por otro lado, para efectos tributarios el bitcoin es considerado un activo que hace parte del patrimonio de una persona y que se encuentra sujeto al régimen general de tributación del impuesto sobre la renta en Estados Unidos, tal y como el Servicio de Impuestos Internos de Estados Unidos (Internal Revenue Service – IRS), lo aclaró en un aviso informativo al público del 2014. En contraste, la Corte Europea de Justicia estableció en una consulta hecha por las autoridades tributarias suizas, que las transacciones con bitcoin se encontraban exentas del impuesto sobre valor agregado (IVA o VAT en inglés) en la medida que le era aplicable la exención del IVA aplicable a las transacciones de moneda corriente y billetes de banco del artículo 135(1) (e) de la Directiva 2006/112/CE de 28 de noviembre de 2006. Esta decisión tomó como punto de partida y fundamento la incertidumbre del significado literal de las palabras ‘medio legal de pago’ y ‘divisa’ utilizadas en la directiva cuando se examinan los documentos en los diferentes idiomas de los países de la Unión Europea, para determinar si se trata sólo de la moneda oficial de cada país, o de las monedas de las subdivisiones políticas de determinados países, como puede ser la moneda escocesa emitida por tres bancos escoceses (Skatteverket v David Hedqvist Case, 2015).
Como se puede apreciar, son varios las preguntas y preocupaciones alrededor de la naturaleza jurídica del Bitcoin. Por ahora, en Colombia no ha habido más desarrollos alrededor del tema, más que las circulares y advertencias comentadas al inicio, cuyo eje de preocupación es el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo y el riesgo de mercado (valor fluctuante) que puede acarrear el uso de esta moneda.
A manera de comentario final, en Colombia Rivas Herazo (2016) ha realizado una primera aproximación regulatoria al bitcoin, centrada en el control del ejercicio comercial de las casas de cambio, que son quienes sirven de conector entre el mundo de estas monedas, bienes y servicios virtuales, y el sector real de la economía, pues son ellas las que permiten un flujo de dinero ‘real’ hacia dinero ‘virtual’ y viceversa. Propone que se regulen éstas casas de cambio como Sociedades de Intermediación Cambiaria y Servicios Financieros Especiales con objeto social exclusivo de intercambio de monedas virtuales, de manera que no puedan realizar las demás funciones que tienen asignadas éstas sociedades, reguladas especialmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ésta propuesta regulatoria pretende mitigar principalmente: el riesgo operativo de las plataformas virtuales, pues les exige determinados estándares de seguridad virtual; y el riesgo de lavado de activos, pues les exige registrar y reportar las transacciones sospechosas al supervisor (superintendencia financiera).

CONCLUSIONES

Las monedas virtuales plantean un reto para la economía actual y el derecho, pues cuestiona los fundamentos de los sistemas de cambio, el respaldo físico del dinero como medio de cambio, forma de acumulación de valor y unidad de cuenta, y nos lleva a repensar el régimen jurídico, no sólo de la moneda en general, sino de la protección al consumidor electrónico, de la imposición de tributos sobre este tipo de transacciones, del derecho punitivo frente al lavados de activos y financiación del terrorismo, del sistema de cambios internacionales frente a las transacciones electrónicas internacionales, frente al mercado de valores, entre otros.
Por ahora, para el regulador no es un asunto que revista mayor importancia, pues el monto y volumen de operaciones sobre este bien/activo son ínfimas en Colombia. Sin embargo, a futuro su regulación y la de las plataformas que usa para las transacciones, será de vital importancia con el fin de aprovechar las facilidades y contrarrestar los riesgos operativos, de lavado de activos y de mercado que se encuentran en conflicto.
JESÚS DANIEL VILLEGAS GUTIÉRREZ

 

 

 

 

 
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