Buena fe precontractual, debida diligencia y cláusulas de salida en fusiones y adquisiciones: impacto a propósito del giro de gobierno Colombia 2022

La dinámica propia del mundo de los negocios exige ahora más que antes que los empresarios doten sus transacciones con mecanismos que les permitan (i) no abordar la fase contractual o, (ii) entrados en ella, desatender las prestaciones propias del contrato v. gr. compraventa, sin que por ello surja obligación indemnizatoria por el hecho de incumplir, bien con la entrega de la cosa (acciones, en el caso de la adquisición de una compañía), bien con el pago del precio, cuando quiera que acaezcan o se verifiquen circunstancias o hechos que así lo aconsejen.

Si bien la presunción de buena fe de la que trata el artículo 835 del Código de Comercio ubica la carga de la prueba en cabeza de quien alegue en contrario, lo previsto en el artículo 870 ibid deja claro que la buena fe en la etapa precontractual (aunque presunta) debe ser calificada; es decir, exenta de culpa. En tal orden, se hace necesario hablar de Debida Diligencia[1].

Tratándose de adquisiciones, no basta con que el potencial comprador crea lo afirmado por el vendedor en cuanto a la situación general de la compañía en venta, pues debe asegurarse de que el estado de la sociedad objetivo de la compra no rebasa el límite del riesgo que está dispuesto a correr en la transacción. Entre otras, porque ello le permite establecer el costo de oportunidad de esa transacción específica. En fusiones, dependiendo de si la integración es horizontal o vertical, el costo de oportunidad variará.

En cualquier caso, el actuar diligente del que está dispuesto a comprar, al momento de examinar la información aportada por el potencial vendedor, exige no limitarse a analizar la información recibida, sino a requerir proactivamente cualquier ampliación sobre dicha información para establecer el estatus de la sociedad en el área sujeta a análisis, a la fecha de su estudio. De manera que la profundización en el análisis de determinada información obedecerá a la motivación que tenga el comprador en adquirir una empresa: si la razón es de corte meramente financiero, el análisis sobre derechos de Propiedad Intelectual no requerirá la profundidad que sí demandará el análisis de los contratos que la sociedad haya suscrito con bancas de inversión, o el portafolio de sus inversiones. Por el contrario, si la razón que motiva la adquisición es la obtención de un determinado know-how, el análisis de los aspectos meramente financieros de la compañía cederá importancia en favor del estudio de patentes o secretos industriales.

Las cartas de intención y, en ocasiones, los memorandos de entendimiento suelen ser los documentos bajo los cuales se cobija el período precontractual[2] durante el cual el comprador lleva a cabo la Debida Diligencia. Dichos formatos convencionales, en Colombia, son atípicos; no están regulados. En la práctica, siendo fundamental conservar el derecho a retirarse de la negociación sin lugar a indemnizar, las cartas de intención suelen redactarse muy cuidadosamente para que no configuren una oferta. Los memorandos de entendimiento, a diferencia de las cartas de intención, que suelen ser unilaterales, involucran el ánimo contractual futuro de los potenciales contratantes y recogen los términos de lo que puede llegar a ser el contrato que suscribirán, siempre que las condiciones que despertaron su interés negocial no varíen al punto de hacer que aquél desparezca.

Entrada la fase contractual, dependiendo de la complejidad de la operación o del valor de la transacción, es muy frecuente que se acuerden varios hitos de pago; lo cual particulariza este tipo de compraventas en tanto las desmarca de los negocios jurídicos de ejecución instantánea para ubicarlos en la arena de los de ejecución sucesiva; esto es así, sobre todo si la entrega de la cosa se pacta fraccionada y proporcional a los pagos que se vayan haciendo. De ahí que, durante el lapso trascurrido entre la suscripción del contrato y la fecha de cierre, se hace fundamental conservar la posibilidad de retracto. Surgen entonces las llamadas cláusulas de “efecto material adverso” y de “condiciones precedentes” o suspensivas.

A través de las primeras se busca dejar abierta la posibilidad de resolución contractual en caso de verificarse alguna situación que modifique sustancialmente las circunstancias sobre las cuales las partes -o una de ellas- fundó su interés negocial.[3]Con las segundas, se busca condicionar el surgimiento de derechos al acaecimiento -o no- de algún hecho.  Ejemplo de lo primero sería que si durante los seis meses previos a la fecha de cierre de la compraventa de una petrolera, el gobierno del país donde aquella tiene domicilio limitara la actividad extractiva de crudo o interviniera dicho sector con controles o regulaciones no existentes al momento en que el comprador se interesó en la compra, este podrá resolver el contrato sin obligación de indemnizar al vendedor, alegando un efecto material adverso. Prima facie similar, la figura difiere de la llamada teoría de la imprevisión de la que trata el artículo 868 del Código de Comercio pues dicho precepto permite la revisión del contrato de ejecución sucesiva a partir de eventos imprevistos, mientras que la cláusula de efecto material adverso busca permitir el retiro del negocio -antes de la fecha de cierre- vía resolución del contrato.

Mediante condiciones suspensivas (“condiciones precedentes” en derecho anglosajón) se supedita el surgimiento de obligaciones a la verificación -o no- de determinados hechos.[4] Por ejemplo, en Colombia, durante la antesala de las elecciones presidenciales 2022, se hizo común pactar que si determinado candidato era elegido presidente, ciertos negocios -constantes en cartas de intención, memorandos de entendimiento o incluso en contratos celebrados mas no cumplidos aún- no nacerían a la vida jurídica; o, habiendo nacido, se justificaría su incumplimiento por cuenta de la verificación de la condición que se hubiere pactado como negativa.

Ante la relevancia del momento socio político del país, explicado mayormente por el giro de gobierno y el comportamiento alcista de la tasa de cambio, superada como está la barrera de cinco mil pesos por dólar, los acuerdos o pactos que permitan desistimientos negociales e incluso desinversiones sin incurrir en indemnizaciones adquieren suma importancia. Reto grande, además, el de acertar en la valoración de empresas bajo el método de flujos de caja descontados, pues la terea exige consideraciones tales como la inflación estimada y el riesgo país, entre otros, de, por lo menos, los próximos cinco años. Si bien tales consideraciones suelen ser parte de las variables utilizadas en las valoraciones empresariales, la incertidumbre sobre lo que serán los siguientes cinco -o incluso diez- años en el país añade un componente que puede conducir a un bajo apetito por el riesgo o, lo que es lo mismo, a bajar ostensiblemente el costo de oportunidad general acercándose a una tasa libre de riesgo. Buen momento para hacer adquisiciones a menor precio en sectores indiferentes al vaivén político.

[1] REYES Catalina y VARGAS Andrea. El deber de revelación de información en procesos de debida diligencia [en línea]. Ámbito Jurídico. (23 de marzo de 2018). [Consultado: 15 de febrero de 2022]. Disponible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/especiales/sociedades-y-economia-solidaria/el-deber-de-revelacion-de-informacion-en

[2] HERRERA Catalina. Instrumentos de formación progresiva de contratos. [en línea]. Asuntos Legales. (27 de septiembre de 2016). [Consultado: 15 de febrero de 2022]. Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/catalina-herrera-von-norden-530696/instrumentos-de-formacion-progresiva-de-contratos-2424686

[3] GARCÍA Lina María. Consideraciones sobre las Cláusulas de Efecto Material Adverso [en línea]. Asuntos Legales. (11 de septiembre de 2020). [Consultado: 18 de febrero de 2022]. Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/consideraciones-sobre-las-clausulas-de-efecto-material-adverso-3058587

[4] COPETE Cristina. Las condiciones potestativas en Fusiones y Adquisiciones [en línea]. Asuntos Legales. (15 de diciembre de 2021). [Consultado: 23 de febrero de 2022]. Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/las-condiciones-potestativas-en-fusiones-y-adquisiciones-3277049