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10 de marzo de 2016

COLOMBIA ENFRENTA DOS RECLAMACIONES DE INVERSIÓN

En el marco de su política de promoción de inversión, Colombia ha firmado en el curso de los años varios Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI) al igual que varios TLC que contienen un capítulo de inversión.

Por: María Angélica Cruz

En el marco de su política de promoción de inversión, Colombia ha firmado en el curso de los años varios Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI) al igual que varios TLC que contienen un capítulo de inversión.

Ahora, después de varios años en que estos acuerdos han sido tenidos en cuenta en el país como una herramienta para atraer inversión extranjera, pasan a estar en el centro de atención por un motivo distinto: la posibilidad de que Colombia sea convocada por primera vez a un arbitraje de inversión en razón de un presunto incumplimiento de los compromisos asumidos en estos acuerdos.

Actualmente, dos inversionistas extranjeros han presentado formalmente al gobierno colombiano la existencia de disputas distintas a la luz de dos de los APPRI suscritos por Colombia. Si bien los hechos que dan origen a cada una de las controversias son totalmente distintos e independientes, coincidencialmente, ambas inversiones están relacionadas con el sector minero energético.

GLENCORE Y EL OTROSÍ NO. 8 AL CONTRATO MINERO 044/89 DEL PROYECTO CALENTURITAS

En primera medida, hace casi ya seis meses la compañía suiza Glencore, presentó un solicitud de consultas con el gobierno colombiano para resolver una diferencia de manera amigable, en el marco de lo previsto en el artículo 11 del APPRI suscrito entre Colombia y Suiza. El origen de esta reclamación se encuentra en una decisión de la Contraloría General de la República de sancionar a la filial colombiana de Glencore, C.I. Prodeco,  por un otrosi firmado en 2010 en el marco del Contrato Minero 044/89. De acuerdo con la Contraloría este otrosi, habría tenido como consecuencia la reducción de los ingresos de regalidas recibidos por el Estado, razón por la cual sancionó a la compania a pagar una cuantiosa multa, la cual tuvo que ser cancelada por la empresa para evitar la caudicidad del contrato. Para Glencore la perdida de efectos de la renegociación del contrato que en su perspectiva ajustaba el proyecto a la nueva realidad y permitía a largo plazo compensar los menores ingresos por regalias en los primeros años, implica  una violación de los compromisos previstos en el APPRI, especificamente del estandar de no expropiación sin indemnización[1].

Si bien no conocemos a fondo los estándares y argumentos con base en los cuales Glencore fundamenta su reclamación, debido a que en el fondo de la diferencia se encuentra un contrato de concesión, vale la pena resaltar que el APPRI con Suiza es uno de los pocos de los APPRI suscritos por Colombia que contendría una clausula paraguas[2], en su artículo 10.2. Sin embargo, es importante tener en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el artíuclo 11.3 del APPRI Colombia-Suiza la clausula paraguas se encuentra por fuera del consentimiento del Estado para acudir a arbitraje inversionista-Estado.

ECO-ORO Y EL PROYECTO ANGOSTURA.

El segundo caso se conoció el lunes de esta semana, cuando Eco Oro Minerals Corp., compañía canadiense con inversiones en Colombia, publicó un comunicado anunciando que habría presentado reclamación formal al gobienro de Colombia en el marco del capítulo de inversión del TLC Canada-Colombia[3].

Eco Oro Minerals Corp. se dedica a la exploración y desarrollo de metales y tiene una serie de proyectos en Colombia. Su principal interés esta en el Proyecto de Angostura, que es de su propiedad única y que promete implicar un depósito de varios millones de onzas de oro y plata.

En palabras de ECO-ORO “La disputa ha surgido de medidas y omisiones del Gobierno, que han impactado directamente los derechos concedidos a Eco Oro para explorar y explotar su Proyecto Angostura. Las medidas y omisiones que han afectado Eco Oro incluyen (sin limitación) demora excesiva del Gobierno en el esclarecimiento de los límites de la Santurbán Páramo y si se solapaba con el Proyecto Angostura y su fracaso persistente para proporcionar claridad en cuanto al derecho de Eco Oro para continuar el desarrollo de su proyecto minero en vista de los nuevos requisitos definidos y más tarde como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional de 8 de febrero, 2016, que ha ampliado la prohibición de actividades mineras en zonas de páramo”.

Resulta llamativo que en el comunicado se haga referencia a la decisión de la Corte[4] cuando un mes antes la compañía había proferido un comunicado[5] en referencia a la sentencia de la Corte afirmando que esperaría la publicación del fallo completo para revisarlo. No obstante en ese mismo comunicado la compañía había advertido que en la medida en que sus activos pudieran verse afectados tomaría todas las medidas necesarias para proteger sus derechos legales.

Sin entrar en detalle respecto de los fundamentos de las reclamaciones del inversionista en este caso es importante resaltar que el capítulo de inversión del TLC Colombia-Canada es uno de los acuerdos suscritos por Colombia que contempla un mayor numero de estándares de protección del medio ambiente, no solo en su numero sino tambien en su profundidad. Si bien esto no implica necesariamente que las actuaciones del Estado puedan ser calificadas como conformes a los compromisos del TLC, lo cierto es que el acuerdo en el que se enmarca la controversia da un margen de acción mucho mas amplio al Estado en materia de protección del medio ambiente que otros tratados, como por ejemplo el APPRI Colombia-Suiza[6].

En todo caso la realidad es que, a la luz de estas dos reclamaciones, el gobierno está teniendo la posibilidad de poner a prueba la efectividad de la “estrategia del Estado para la prevención y atención de controversias internacionales de inversión” estructurada en el documento CONPES 3684 de 2010[7] y su reglamentación incorporada en el Decreto 1939 de 2013.  Sin duda, uno de los retos principales que presentan el manejo de los dos casos, es que parte de las reclamaciones encuentran su origen en decisiones de organos que no hacen parte de la rama administrativa del gobierno, sino que se trata un ente de control independiente (Contraloría) y una de las altas Cortes del pais (Corte Constitucional).

Entretanto será necesario esperar y confiar que sea posible resolver mediante negociación directa estas controversias con acuerdos sabios, tal y como los definen los expertos en negociación de Harvard, Roger Fisher, William Ury  y Bruce Paton en su libro Getting to YES. Es decir que sean acuerdos que atiendan los intereses legitimos de cada una de las partes en la extensión posible, que resuelvan los intereses en conflicto de manera justa, sean durables y tengan en cuenta los intereses de la comunidad.

 

[1] Para ver en mas detalle la información disponible sobre esta controversia visite http://www.dinero.com/pais/articulo/glencore-va-a-demandar-al-estado-por-proteccion-a-la-inversion/220945

[2] RIVAS, Commentaries on Selected Model Investment Treaties. Colombia. 2013. p. 242

[3]http://www.eco-oro.com/s/NewsReleases.asp?ReportID=741972&_Type=News-Releases&_Title=Eco-Oro-Minerals-Notifies-Colombian-Government-of-Investment-Dispute

[4]http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2004%20comunicado%2008%20de%20febrero%20de%202016.pdf

[5] http://www.eco-oro.com/s/NewsReleases.asp?ReportID=739092&_Type=News-Releases&_Title=Eco-Oro-Minerals-Responds-to-Communication-of-Colombian-Constitutional-Cour

[6] Para profundizar sobre los estandares ambientales en los APPRI firmados por Colombia vea Cárdenas A. y Cruz M., La reserva del poder regulatorio del Estado en materia medio ambiental en los Acuerdos Internacionales de Inversión- AII- suscritos por Colombia, en Henao, J. y García M., Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible en la Actividad Minera, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 519-562

[7] http://www.nuevalegislacion.com/files/susc/cdj/conc/conpes_3684.pdf

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