Colombia suma su tercera victoria al hilo en los arbitrajes bajo acuerdos internacionales de inversión

A cinco (5) años del debut de Colombia en el grupo –cada vez más creciente– de Estados demandados bajo Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), el balance difícilmente puede ser más positivo para el país. Tres (3) de las al menos diecisiete (17) demandas promovidas contra Colombia bajo AII han culminado recientemente con resultados favorables para el país, o al menos no tan desfavorables como lo habrían podido ser. Luego de hacer un breve recuento de las primeras dos decisiones, la presente nota estudia el Laudo Arbitral proferido el pasado 19 de abril en el caso de Astrida Benita Carrizosa contra Colombia, promovido con base en las disposiciones del TLC Colombia-Estados Unidos.

La primera decisión de un arbitraje de inversión que involucró a Colombia fue proferida el 27 de agosto de 2019 y puso fin a la primera demanda de inversión promovida contra el país bajo un AII[1]. El inversionista, la multinacional suiza Glencore International, alegaba que Colombia había violado las disposiciones del TBI Colombia-Suiza al adoptar medidas fiscales y judiciales tendientes a cuestionar una enmienda contractual que modificó la manera de calcular las regalías a recibir por el Estado Colombiano en virtud del Contrato de Concesión suscrito en 1989 entre Prodeco (filial de Glencore) y Carbocol, cuyo objeto consistía en la exploración, construcción y explotación de la mina Calenturitas. Aunque Colombia fue condenada a reembolsar al inversionista 19,1 millones de dólares[2] que éste se había visto obligado a pagar por concepto de una sanción fiscal que le había sido impuesta por la Contraloría General de la República, el Tribunal Arbitral rechazó la mayoría de pretensiones formuladas por Glencore, cuyo valor se acercaba a los 500 millones de dólares[3].

 

En la segunda decisión, proferida el pasado 12 de marzo, la victoria de Colombia fue aún más contundente[4]. Con base en las disposiciones del TBI entre Colombia y España, Naturgy Energy Group y Naturgy Electricidad Colombiana pretendían que se declarara que Colombia violó sus compromisos internacionales al adoptar medidas que condujeron a la grave crisis financiera de la empresa Electricaribe (en la cual aquellos eran accionistas mayoritarios) y, posteriormente, al intervenir y liquidar dicha empresa. Luego de rechazar las objeciones jurisdiccionales formuladas por Colombia, el Tribunal Arbitral, en una decisión unánime, concluyó que Colombia no había violado ninguno de los estándares sustanciales del TBI y, consecuentemente, rechazó todas las pretensiones del inversionista por un valor cercano a los 1.300 millones de dólares.

 

La decisión más reciente fue proferida el pasado 19 de abril y puso fin a la demanda promovida por Astrida Benita Carrizosa bajo las disposiciones del TLC entre Colombia y Estados Unidos[5]. A diferencia de lo que ocurrió en los anteriores casos, en el caso Carrizosa el Tribunal Arbitral no se pronunció de fondo sobre la controversia, pues concluyó que carecía de jurisdicción para conocer de la misma bajo el TLC. A continuación se resumen, de manera general, los hechos que dieron origen a las controversias, algunas vicisitudes  que se suscitaron durante el trámite arbitral y los razonamientos legales que llevaron a que el Tribunal se declarara sin jurisdicción.

 

Marco fáctico de la controversia

La Demandante, una ciudadana americana, era, junto con su familia, titular de una participación significativa en la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda (Granahorrar), una institución financiera creada en 1972 con el objeto de captar y manejar recursos del público, así como de financiar el sector de la construcción a través de préstamos e hipotecas.

Al igual que otras instituciones financieras del país, la situación financiera de Granahorrar resultó afectada por la grave crisis económica que afrontó el país entre 1997 y 2001, lo cual motivó la adopción de distintas medidas administrativas por parte de diferentes autoridades colombianas. Además de recibir una inyección de liquidez por parte del Banco de la República, Granahorrar celebró un acuerdo con Fogafin con el objeto de garantizar varias de sus obligaciones interbancarias.

A pesar de las anteriores medidas, la situación financiera de Granahorrar siguió deteriorándose. En respuesta, en 1998 el Banco de la República puso fin a las inyecciones de liquidez y tomó posesión de las notas promisorias de Granahorrar. Adicionalmente, la entonces Superintendencia Bancaria, con el objeto de evitar lo que denominó “crisis sistémica” y “pánico económico”, impuso a Granahorrar la orden de obtener una suma cercana a los 100 millones de dólares con el fin de contener su insolvencia económica (orden de capitalización).

Debido a que Granahorrar no obtuvo los recursos exigidos, la Superintendencia Bancaria tomó la decisión de oficializar esa institución financiera a través de su recapitalización. Para ello, Fogafin primero le ordenó a Granahorrar reducir el valor nominal de sus acciones a 0.01 pesos por acción (orden de reducción de valor). Luego, cuando el valor nominal de las acciones ya había sido reducido, Fogafin capitalizó Granahorrar mediante la compra de acciones por un valor de cerca de 100 millones de dólares. Como consecuencia, Fogafin se hizo accionista mayoritario de Granahorrar. Pocos años después, en el 2005, Fogafin vendió su participación en Granahorrar a una institución financiera española.

La inversionista, a través de distintas compañías, cuestionó la legalidad de las órdenes de capitalización y de reducción de valor ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el año 2007, en segunda instancia, el Consejo de Estado concluyó que los actos demandados eran ilegales por cuanto no existía evidencia suficiente de la insolvencia de Granahorrar. Igualmente, a partir de algunas deficiencias en la notificación de las referidas medidas, el Consejo de Estado concluyó que la demanda contenciosa no había sido presentada por fuera del término de caducidad legalmente establecido. Con fundamento en lo anterior, la máxima autoridad de lo contencioso administrativo ordenó a las entidades demandadas pagar a la inversionista y a sus hijos una compensación por un valor cercano a los 114 millones de dólares.

La Superintendencia y Fogafin promovieron acción de tutela contra la anterior providencia del Consejo de Estado. Habiéndose denegado la protección constitucional por las secciones Quinta y Primera de esa misma corporación, la Corte Constitucional decidió seleccionar la acción de amparo para su revisión. En el año 2011, la máxima autoridad de la jurisdicción constitucional dejó sin efectos la decisión del Consejo de Estado por considerar que la acción contenciosa sí había sido promovida cuando ya se había vencido el término de caducidad. Finalmente, en el año 2014 la Corte Constitucional rechazó una solicitud de nulidad formulada contra el fallo de 2011.

 

Las violaciones alegadas

 Como base de la jurisdicción del Tribunal, la inversionista invocó dos instrumentos internacionales suscritos por Colombia. De una parte, como se mencionó, el Tratado de Libre Comercio Colombia-Estados Unidos (el TLC), cuyo Capítulo 12, que sigue el modelo del Capítulo 14 del NAFTA, regula las inversiones en materia de servicios financieros. De manera relevante, el art. 12.1.2(b) del TLC establece que las reglas sobre solución de controversias entre inversionista y Estado previstas en el Capítulo 10 se entienden incorporadas al Capítulo 12, únicamente tratándose de reclamos basados en la violación de las disposiciones sobre expropiación, libre transferencia de fondos, denegación de beneficios y requisitos de información.

De otra parte, a través de la cláusula de la nación más favorecida prevista en el art. 12.3.1 del TLC, la inversionista invocó la aplicación de las disposiciones sobre solución de controversias entre inversionistas y Estados previstas en el Tratado Bilateral de Inversión Colombia-Suiza (el TBI). Particularmente, la demandante perseguía, vía cláusula de la nación más favorecida, la aplicación del término de prescripción de cinco (5) años previsto en el TBI con Suiza, en lugar del término de tres (3) años consagrado en el TLC.

 

Objeciones a la jurisdicción del Tribunal

Colombia formuló objeciones a la jurisdicción ratione temporis, ratione materia y ratione voluntatis. Como quiera que el Tribunal encontró probada las objeciones ratione temporis, se abstuvo de juzgar las otras dos objeciones.

 

1. Los hechos tuvieron ocurrencia antes de la entrada en vigor del TLC

 

Para Colombia, la controversia se encontraba por fuera del ámbito temporal de aplicación del TLC pues la mayor parte de circunstancias cuestionadas tuvieron ocurrencia con anterioridad al 15 de mayo de 2012, fecha de entrada en vigor del TLC. Ciertamente, a excepción de la decisión de la Corte Constitucional del año 2014, mediante la cual esa corporación rechazó la solicitud de nulidad de su fallo de tutela del año 2011, todas las medidas administrativas y judiciales relacionadas con la intervención de Granahorrar tuvieron lugar antes de la entrada en vigencia del TLC.

 

A este respecto, el Tribunal Arbitral, luego de referirse a la incontrovertida regla de irretroactividad en el derecho internacional consuetudinario, concluyó de entrada que cualquier conducta ocurrida antes del 15 de mayo de 2012 se encontraba por fuera del alcance temporal de su jurisdicción. Consecuentemente, lo único que quedaba por establecer es si tenía jurisdicción para juzgar la única medida ocurrida con posterioridad a esa fecha, a saber, la decisión de la Corte Constitucional del año 2014.

 

Frente a este punto, el Tribunal Arbitral concluyó que el hecho de que la disputa hubiera surgido antes de la entrada en vigencia del TLC no determinaba, de suyo, que carecía de jurisdicción para conocer acerca de la decisión de la Corte Constitucional del año 2014. El TLC, según el Tribunal, no descarta per se su aplicación en tratándose de controversias surgidas antes de su entrada en vigencia. Lo relevante, sigue el Tribunal, es que los hechos ocurridos ya en vigencia del TLC, aún referidos a controversias surgidas con anterioridad, puedan constituir, por sí solos, violaciones del tratado.

 

Es, en este punto, que la objeción de Colombia prevaleció. En su decisión del 2014, la Corte Constitucional lo único que hizo fue rehusarse a anular el fallo de tutela que esa misma corporación había proferido en el 2011, por lo que, en realidad, las pretensiones de la demanda suponían juzgar la legalidad del fallo del año 2011, para lo cual el Tribunal Arbitral carecía de jurisdicción. A la sazón, debido a que la decisión del año 2014 no podía ser cuestionada separadamente de la decisión del año 2011, el Tribunal Arbitral concluyó que carecía de jurisdicción ratione temporis.

 

2. La reclamación fue presentada por fuera del término establecido en el TLC

 

Aunque podría haber acabado su decisión allí, el Tribunal decidió referirse a la objeción relativa a la falta de cumplimiento del término establecido en el TLC para formular las reclamaciones ante el Tribunal. Para Colombia, el Tribunal Arbitral carecía de jurisdicción porque las reclamaciones habían sido promovidas después del término de tres (3) años previsto en el art. 10.1.8 del TLC. La inversionista, como se anotó, alegaba que, en virtud de la cláusula de la nación más favorecida del TLC, podía acogerse al término más favorable de cinco (5) años previsto en el art. 11.5 del TBI Colombia-Suiza.

 

El Tribunal negó la argumentación de la demandante por dos razones. Primero, porque, como atrás se indicó, el consentimiento de los Estados al arbitraje de inversión en materias financieras se contraía a sólo cuatro disposiciones del Capítulo 10 del TLC, a saber, las relativas a expropiación (art. 10.7), libre transferencia de fondos (art. 10.8), denegación de beneficios (10.12) y requisitos especiales (art. 10.4). Consecuentemente, el Tribunal carecía de jurisdicción para aplicar otras disposiciones del TLC, entre ellas la contenida en el art. 12.3.1 del Tratado en relación con la nación más favorecida.

 

Segundo, porque, aún si se aplicara el término de prescripción previsto en el TBI Colombia-Suiza, la demanda habría sido presentada de manera extemporánea. El art. 11.5 del TBI Colombia-Suiza establece que el término de cinco (5) años comienza a computarse desde el momento en que el inversionista tuvo conocimiento “de los eventos que dieron lugar a la controversia”.  Para el Tribunal, en vista de que la decisión de la Corte Constitucional 2014 no era relevante por sí sola, sino que era inseparable de la decisión que esa corporación tomó en el 2011, el inversionista no podía afirmar que sólo hasta el año 2014 tuvo conocimiento “de los eventos que dieron lugar a la controversia”.

 

Conclusión

El caso Carrizosa representa, si se quiere, la victoria más sencilla que ha logrado Colombia hasta la fecha. El Tribunal Arbitral declaró no tener jurisdicción para conocer de la controversia y condenó a la inversionista a pagar a Colombia una suma cercana al millón de dólares por concepto de costos del arbitraje y expensas legales. La decisión, sin lugar a dudas, puede ser relevante para la resolución de otra controversia promovida por otro miembro de la familia Carrizosa con fundamento, también, en las disposiciones del TLC Colombia-Estados Unidos.

Aunque todavía parece muy pronto para hacer un balance definitivo de la suerte del país ante los tribunales arbitrales de inversión, los resultados, a la fecha, son positivos. Resulta especialmente relevante, sobre todo, que las primeras dos decisiones (Glencore y Naturgy) fueron proferidas con base en los TBI con Suiza y España, justamente los tratados con disposiciones más amplias y vagas de todos los que ha suscrito Colombia hasta la fecha, al punto que el gobierno ha perseguido –sin éxito hasta ahora– su renegociación. Por supuesto, aún hacen falta más de diez decisiones que se encuentran pendientes y que envuelven casos con quizás un mayor grado de complejidad, como los promovidos por Eco Oro y América Móvil. Estaremos muy pendientes de las decisiones que se esperan en los próximos meses, que podrán marcar, o tal vez no, la continuación de la buena racha del país.

 

 

 

[1] Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. v. Colombia (I), Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo del 27 de agosto de 2019.

[2] A este respecto, el Tribunal Arbitral concluyó que Colombia violó la cláusula de no adopción de medidas irrazonables o discriminatorias y el estándar de trato justo y equitativo, toda vez que la Contraloría General de la República utilizó un método irrazonable para calcular los daños causados con la suscripción de la Enmienda No. 8.

[3] Primero, el tribunal concluyó que la Contraloría no violó el debido proceso del inversionista durante el proceso de responsabilidad fiscal. Segundo, el tribunal afirmó que la iniciación de procedimientos encaminados a obtener la declaratoria de nulidad de la Enmienda No. 8 tampoco constituyó una violación del TBI. Tercero, el tribunal concluyó que Colombia no violó las legítimas expectativas del inversionista al ejercer control fiscal en relación con la Enmienda No. 8, por cuanto que el inversionista ha debido saber que en Colombia la Contraloría se encuentra autorizada para iniciar procesos de responsabilidad fiscal, los cuales son independientes de las acciones contractuales a que también puede haber lugar. Adicionalmente, el tribunal negó las pretensiones declarativas formuladas por el inversionista dirigidas a ordenar a la Agencia Nacional de Minería que siguiera ejecutando la Enmienda No. 8, a que se terminaran los procedimientos para declarar la nulidad de dicha enmienda y a que se asegurara que en lo sucesivo Colombia no daría inicio a nuevos procedimientos para buscar la nulidad de la enmienda.

[4] Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (antes Gas Natural SDG, S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.) v. Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo del 12 de marzo de 2021.

[5] Astrida Benita Carrizosa v. Republic of Colombia (II), Caso CIADI No. ARB/18/5, Laudo de Jurisdicción del 19 de abril de 2021.