Colombia y Venezuela firman Acuerdo de Inversión: ¿qué dice?

El pasado viernes 3 de febrero se firmó el Acuerdo entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Colombia (“las Partes”) relativo a la promoción y protección recíproca de inversiones[1] (“el Acuerdo o AII”) en Caracas, Venezuela. Este es el último de los 67 tratados que se han firmado de manera bilateral entre estas dos Naciones desde la separación de la Nueva Granada[2], y el primero relacionado con la inversión transfronteriza luego de haberse reestablecido las relaciones diplomáticas a finales del año 2022.

Para mayor entendimiento, un Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo firmado entre dos o más estados soberanos que salvaguarda las inversiones realizadas en el territorio de los países firmantes[3]. En estos tratados, los Estados ofrecen a los inversionistas unas garantías mínimas de protección frente a sus inversiones en su jurisdicción[4]. Dentro de estas garantías se encuentran, por regla general, una indemnización adecuada en caso de expropiación, la protección contra medidas discriminatorias o tratos injustificados, trato justo y equitativo, protección y seguridad, entre otras.

En este contexto, el Acuerdo suscrito por el Presidente de Venezuela, Nicolas Maduro, y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, Germán Darío Umaña, se encuentra estructurado de la siguiente manera: (i) exposición de las intenciones y objetivos que se proponen las Partes al momento de firmar el Acuerdo; (ii) un listado de definiciones que son relevantes para la correcta interpretación del Acuerdo y el ámbito de aplicación del mismo; (iii) los estándares de protección que cada Parte se compromete a respetar frente a los inversionistas de la otra Parte en su territorio; (iv) el procedimiento a seguir en caso de surgir controversias y (v) el momento en el que entra en vigor y cuál es su vigencia.

Con relación al primero punto, referido a las intenciones de las Partes, en el Acuerdo se indica que “con este buscamos establecer, mantener y consolidar un marco jurídico que facilite y promueva las inversiones directas transfronterizas”. Asimismo, se deja claro que estos objetivos pueden alcanzarse sin comprometer las medidas de aplicación general, relativas a la salud, seguridad y medio ambiente[5]. Y es que, justamente, en el artículo 14 del Acuerdo se reconoce que no es apropiado fomentar la inversión disminuyendo los estándares locales de medidas laborales y ambientales[6].

Frente al segundo punto, el articulado del documento continúa con un tema de especial relevancia para la correcta interpretación y ejecución del mismo, esto es, qué se debe entender por los términos ‘inversión’ e ‘inversionista’, entre otros términos que son empleados por el tratado. Como se señaló, esto resulta de sumo interés porque, en caso de ser vaga su definición, se dejaría un amplio margen de ingreso a las protecciones que se pretenden brindar con el Acuerdo. En el presente caso, se dice que:

“El término “Inversión” significa todo tipo de activos, relacionados con actividades destinadas a producir bienes y servicios, adquiridos de forma directa por un Inversionista de la Parte Emisora de la Inversión, con fondos que no tengan su origen en la Parte Receptora de la Inversión, (…)”[7]. (negritas en el texto original).

A continuación de la anterior definición, el Acuerdo consagra una lista detallada, aunque no exclusiva, de aquello que se incluye en el concepto de inversión, seguida de otra lista de lo que no se debe entender incluido dentro de dicho término. Allí, por ejemplo, se encuentran los bienes inmuebles que no sean utilizados con el propósito de obtener beneficios económicos y las inversiones de cartera que no posibilitan al inversionista un grado significativo de influencia en su gestión.

En lo que respecta al inversionista, la estructura es la misma. Inicia aludiendo que un inversionista será una persona natural nacional de una de las Partes que haya realizado una Inversión en el territorio de la otra Parte. Asimismo, considera como inversionista a las personas jurídicas que tengan sus oficinas registradas en el territorio de dicha Parte y, además, realizan allí sus actividades comerciales principales.

Siguiendo con el punto del ámbito de aplicación del Acuerdo, el texto protege no solo a los inversionistas que realicen su inversión después de la entrada en vigor del Acuerdo, sino también a aquellos que realizaron sus inversiones con anterioridad a ese momento, siempre que las controversias que se susciten se hayan producido con posterioridad a su entrada en vigor.

De esta forma, grupos de empresas venezolanas que han ingresado al mercado colombiano como Polar, Revinca C.A. y Farmatodo[8], se deben entender protegidas por el Acuerdo. Asimismo, empresas colombianas como Mario Hernández, que aguantaron la crisis económica en el vecino país, se encontrarían protegidas. Por su lado, empresas como Latam Colombia que buscan abrir por primera vez operaciones en Venezuela luego del restablecimiento de las relaciones diplomáticas, estarán igualmente protegidas[9].

En tercer lugar, se encuentran los estándares de protección del Acuerdo. Esto es, aquellas garantías que se le brindan a los inversionistas extranjeros con el fin de crear condiciones favorables para atraer capital foráneo[10].

El Acuerdo inicia con el estándar de trato nacional. Este estándar establece la prohibición de discriminación entre inversionistas del Estado receptor y los de la otra Parte. Al respecto, los inversionistas de una parte del Acuerdo deben recibir un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a los inversionistas de la parte que recibe la inversión[11]. Resulta relevante subrayar que en el literal “d” del artículo 6 (que contiene el estándar de trato nacional), se establece que, de cualquier forma, esta disposición no se aplica en relación con la adquisición de terrenos, bienes raíces y derechos reales por parte de sus propios inversionistas.

Continúa el Tratado con el estándar relativo a la expropiación y nacionalización. Este es, en especial, un artículo que ha causado mucha controversia, incluso desde antes de haberse publicado el texto oficial del Acuerdo. Las políticas públicas relativas a la nacionalización de empresas privadas históricamente han sido diferentes en ambos países. Empresas como Éxito[12], Avianca[13] y Argos[14] han sido víctimas de las medidas de expropiación tomadas por el gobierno venezolano, situación que es justamente la que se pretende proteger al momento de firmar un acuerdo internacional de inversión con este tipo de cláusulas. Al ser la expropiación uno de los factores determinantes[15] a la hora de atraer los flujos de inversión extranjera directa, una correcta y clara normativa permitirá el éxito de los objetivos que pretenden las partes firmantes de un AII.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 7 del Acuerdo dice lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. EXPROPIACIÓN Y NACIONALIZACIÓN.

1. Las inversiones realizadas por inversionistas de la Parte Emisora podrán ser expropiadas o nacionalizadas por la Parte Receptora, por necesidad, por razones de interés público, o por razones de utilidad pública o interés general, de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional de cada Parte y conforme al debido proceso y contra una justa compensación o indemnización (…)”.

Llama la atención la forma en la que se encuentra redactado el artículo ya que, por regla general, esta cláusula suele estar plasmada en forma negativa, es decir, prohibiendo a los estados firmantes la expropiación o nacionalización de una inversión y posteriormente detallando, a modo de excepción, los supuestos en los que puede proceder la expropiación. En cambio, el artículo 7 del Acuerdo está redactado en forma positiva, resaltando la posibilidad que tienen los Estados de realizar expropiaciones por razones de interés general. Aunque parece una diferencia menor, la disposición del Acuerdo puede ser interpretada en el sentido de reafirmar la potestad expropiatoria de los Estados como instrumento para salvaguardar el interés público.

Con relación a esos requisitos previstos en el artículo para la procedencia de expropiaciones, se debe poner de presente que la Constitución Política de Colombia autoriza en su artículo 58 la expropiación mediante sentencia judicial y con indemnización previa por motivos de utilidad pública o de interés social[16]. Por lo anterior, el texto, en principio, se ajusta al mandamiento de nuestra norma superior.

De otra parte, de forma llamativa, el Acuerdo no hace referencia explícitamente a la prohibición de las expropiaciones indirectas, que suele ser común en los tratados internacionales de inversión. Recordemos que esta se produce cuando se ha privado de la propiedad de un bien a su titular (el inversionista), no de modo formal, pero sí de facto, a través de interferencias o medidas adoptadas por el Estado, que si bien no constituyen una toma flagrante de la propiedad, sí afectan, anulan, o interfieren en los beneficios derivados de esta[17]. Sin embargo, el literal (c) del artículo 7 del Acuerdo señala que “las medidas jurídicas no discriminatorias diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud, la seguridad y el medio ambiente, no constituyen una expropiación”, disposición que suele ser incluida precisamente para limitar los supuestos en los que puede proceder la expropiación indirecta.

Continuando el listado de estándares de protección, se advierte que el Acuerdo no contempla el estándar del nivel mínimo de trato, que ha sido incluido en la mayoría de AIIs, incluyendo los suscritos por Colombia. Asimismo, el Acuerdo no incluye disposiciones sobre los estándares de trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas. El primero, ambiguo, suple las lagunas dejadas por otros estándares ampliando así la protección del inversor en situaciones imprevisibles[18] y el segundo, relativo a la protección física o policial de la inversión o el inversionista[19].

Frente al cuarto punto enunciado, con relación a las controversias que se puedan llegar a presentar entre inversionistas y los Estados con ocasión del Acuerdo, éste prevé de manera prioritaria la solución amistosa de las mismas. No obstante, en caso de que la controversia no pueda resolverse dentro del término de 6 meses siguientes a la recepción de la notificación escrita en la que se detalla su reclamación, la misma podrá ser sometida a un tribunal de arbitramento conforme al reglamento de la CNUDMI o a cualquier otro tribunal competente de la Parte en cuyo territorio se haya realizado la inversión.

Por último, se dejó estipulado que el Acuerdo entrará en vigor sesenta (60) días después de la fecha de recepción de la última notificación hecha por las Partes, por escrito y por vía diplomática, de la realización de los respectivos procedimientos jurídicos internos necesarios para su ratificación. A tal efecto, el procedimiento interno colombiano que se debe seguir para que el Acuerdo sea vinculante consiste en la aprobación por parte del Congreso de la República mediante una ley aprobatoria y el posterior control automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. Respecto a esto último, en sentencia de constitucionalidad C-468 de 1997 se mencionó el alcance que tiene el control que ejerce la Corte Constitucional sobre los acuerdos internacionales y leyes aprobatorias de la siguiente manera:

“(…) se caracteriza por ser (i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción gubernamental; (ii) automático al ser enviado directamente por el Presidente de la República a la Corte dentro de los seis (06) días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral, en la medida en que la Corte debe analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y el tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional; (iv) tienen fuerza de cosa juzgada; (v) es una condición sine qua non para la ratificación del correspondiente acuerdo; y (vi) cumple una función preventiva, pues su finalidad es garantizar tanto la supremacía de la Constitución como el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano.”[20]

Lo anterior, es reflejo de la relevancia jurídica que tiene un AII en nuestro ordenamiento normativo. Por último, el Acuerdo permanecerá vigente por un periodo de diez (10) años y continuará en vigor a menos que se finalice por denuncia de alguna de las Partes. Por ahora, nos queda esperar las decisiones que tome el Congreso de la República y la Corte Constitucional con relación al contenido del Acuerdo, noticias que seguramente también publicaremos en nuestro blog.

 

BIBLIOGRAFÍA

[1] Acuerdo entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Colombia Relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, Ven. – Col., 03 de feb. de 2023. Disponible en: https://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/a-internacional-de-inversion/contenido/acuerdos-internacionales-de-inversion-suscritos-1/venezuela/acuerdo-inversion-colombia-venezuela-febrero-2023.pdf.aspx

[2] González Verjel, M. S. & Maldonado, M. J. L. (2015). Tratados históricos entre Colombia y Venezuela: una mirada en el marco de las relaciones Táchira-Norte de Santander. En Justicia, 28, 151-157. Disponible en: http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1046

[3] Susan D. Franck. Foreign Direct Investment, Investment Treaty Arbitration, and the Rule of Law., Global Business and Development Law Journal, Vol. 19., 2007.

[4] Susan D. Franck. The Nature and Enforcement of Investors Rights Under Investment Treaties: Do Investment Treaties have a Bright Future. University of California, Davis., Vol. 12:47., 2005.

[5] Acuerdo, op. cit., página 1.

[6] Acuerdo, op. cit., artículo 14., Medidas ambientales y laborales.

[7] Acuerdo, op. cit., artículo 2., Definiciones.

[8] Revista Semana. La otra migración venezolana, 17 de febrero de 2018. [en línea]. Disponible en: https://www.semana.com/economia/articulo/inversion-venezolana-en-colombia-sumaba-1000-millones-de-dolares/557432/

[9] Universidad de la Salle. Se restablecen las relaciones de Colombia y Venezuela ¿qué viene ahora?, 06 de septiembre de 2022. [en línea]. Disponible en: https://www.lasalle.edu.co/Noticias/Hablemosde/uls/Se-restablecen-las-relaciones-de-Colombia-y-Venezuela-que-viene-ahora

[10] Álvarez Contreras, J. M. La revisión constitucional de los acuerdos internacionales de inversión y la protección del derecho a la igualdad de los inversionistas locales. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, N.º 52, mayo-agosto de 2022, 409-440. DOI:   https://doi.org/10.18601/01229893.n52.13

[11] Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Los estándares de protección de los acuerdos internacionales de inversión, 29 de noviembre de 2018. [en línea]. Disponible en: https://conocimientojuridico.defensajuridica.gov.co/los-estandares-proteccion-los-acuerdos-internacionales-inversion/#:~:text=Trato%20de%20Naci%C3%B3n%20m%C3%A1s%20Favorecida%20(MFN)&text=En%20t%C3%A9rminos%20sencillos%2C%20el%20MFN,debe%20dar%20el%20mismo%20trato.

[12] BBC Mundo. Chávez ordena expropiación del Éxito, 18 de enero de 2010. [en línea]. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/economia/2010/01/100117_0029_exito_expropiacion_gm

[13] La República. Avianca anunció que su operación en Venezuela se cancela desde hoy, 27 de julio de 2017. [en línea]. Disponible en: https://www.larepublica.co/globoeconomia/avianca-se-va-de-venezuela-despues-de-60-anos-2530675

[14] Revista Portafolio. Venezuela expropia a empresa de Grupo Argos. [en línea]. Disponible en: https://www.portafolio.co/economia/finanzas/venezuela-expropia-empresa-grupo-argos-457458

[15] Edgar Ariel Gil C; Silvio Fernando López M; Dorian Alonso Espinosa C. Factores determinantes de la inversión extranjera directa en América del Sur. Perfil de Coyuntura Económica n. 22., diciembre de 2013. [en línea]. Disponible en: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1657-42142013000200003#:~:text=Realizando%20un%20resumen%20se%20identificaque,en%20la%20recepci%C3%B3n%20de%20IED.

[16] Constitución Política de Colombia, Artículo 58.

[17] Suárez Rodríguez, Tahimí. Los APPRI Cubanos y la Expropiación Indirecta en las Inversiones Extranjeras. En Revista Cubana de Derecho, Unión Nacional de Juristas de Cuba. No. 02. Vol. 2. Junio 2022. Pág 285.

[18] Xavier Funior, Ely y Costa Morosini, Fabio. El Estándar de Trato Justo y Equitativo, en El Derecho Internacional de las Inversiones, Universidad Externado de Colombia. Págs., 417ss.

[19] Guarín Duque, Gustavo. El Estándar de Seguridad y Protección Plena, en El Derecho Internacional de las Inversiones, Universidad Externado de Colombia. Págs., 391ss.

[20] COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 468 del 25 de septiembre de 1997. MP. Alejandro Martínez Caballero. Expediente No. L.A.T.-097.