¿Cómo el arbitraje de inversión y los tratados internacionales de inversión han contribuido a una re-conceptualización de los sujetos del derecho internacional público y específicamente en la legitimación de los particulares para demandar la responsabilidad internacional de los Estados?

Desde los inicios del derecho internacional público se ha discutido sobre quiénes deben ser los sujetos en esta rama del derecho. Pues bien, durante siglos, fue nuclear la idea según la cual los únicos sujetos del derecho internacional público eran los Estados, partiendo de un concepto cerrado de soberanía se entendía que la Ley de las Naciones, refiriéndose al derecho internacional público, es la ley de la conducta internacional de los Estados y no la de los particulares.

Se ha encargado al Grupo de Investigación en Contratación y Resolución de Controversias Internacionales (CYRCI) de la Universidad Externado de Colombia intervenir en este panel sobre las contribuciones del arbitraje de inversión al derecho internacional público, así  presentaremos la cuestión de ¿cómo el arbitraje de inversión y los tratados internacionales de inversión han contribuido a una re-conceptualización de los sujetos del derecho internacional público y específicamente en la legitimación de los particulares para demandar la responsabilidad internacional de los Estados?

Desde los inicios del derecho internacional público se ha discutido sobre quiénes deben ser los sujetos en esta rama del derecho. Pues bien, durante siglos, fue nuclear la idea según la cual los únicos sujetos del derecho internacional público eran los Estados, partiendo de un concepto cerrado de soberanía se entendía que la Ley de las Naciones, refiriéndose al derecho internacional público, es la ley de la conducta internacional de los Estados y no la de los particulares.

En la década de los 60s y en boga la idea de la  privatización del derecho internacional se empezó a considerar que los particulares podían ostentar ciertos derechos sustanciales propios del derecho internacional público. Es decir, que se planteaba la posibilidad de que los particulares demandaran la responsabilidad internacional de un Estado ante instancias, también, internacionales.

Se suscitaron discusiones intelectuales entre quienes defendían la permanencia de un concepto cerrado de soberanía y aquél de la privatización del derecho. Sería la aparición de los Tratados Bilaterales de Inversión, los que sin precedente, descendieran a la práctica los alances y los efectos de la denominada privatización del derecho. Y más específicamente han sido las disposiciones del mecanismo Inversionista – Estado,  estas son,  las disposiciones de estos tratados relativas al arbitraje de inversión las que han constituido un aporte significativo a la evolución de la conceptualización de los particulares como sujetos del derecho internacional.

La protección diplomática y otros desarrollos

La visón clásica de los Estados como los únicos sujetos del derecho internacional público, llevaba concluir que cuando quiera que un particular extranjero considerara violado alguno de sus derechos por parte de un Estado, tendría que ser el Estado del que era nacional ese extranjero, el que iniciara una acción en contra el Estado supuestamente infractor. Fue a lo que se le denomino la protección diplomática.

La protección diplomática comporta tres características fundamentales: la primera es la nacionalidad del particular que solicita la protección, es decir, que este deber ser considerado nacional bajo la legislación del Estado ante quien se solicita dicha protección. La segunda es, la exigencia de que el particular afectado haya agotado los recursos locales del Estado que considera infractor y la tercera, es la total discrecionalidad del Estado de ejercer o no la protección diplomática. Es decir, que no obstante en un caso concreto se configuren  todos los elementos de propios de la protección diplomática, el Estado solicitado a ejercerla, podría válidamente negarse a llevarlo a cabo, basado en un simple juicio de inconveniencia.  En este sentido, debía entenderse que la protección diplomática era un verdadero derecho de los Estados y cuando esta era ejercida en nombre de un particular, el Estado no delegaba su derecho a ese particular, sino que la ejercía como una potestad puramente estatal.

No obstante, hacía mella otra concepción, que tenía que ver con la humanización y la privatización del derecho internacional. En un primero momento se permitió a los particulares ejercer una acción  directamente contra el Estado cuando se trate de reclamar derechos fundamentales. Se entendía entonces, que cuando se daban ciertas circunstancias y se pretendía la defensa de determinados derechos los particulares tendrían acción directa contra los Estados. En esos casos, quedaba la duda si la acción conferida a los particulares eran derechos derivados de los Estados o derechos directos de los particulares. Sin embargo, hasta nuestros días parece existir un verdadero consenso que en materia de protección diplomática el ejercicio de ésta es un verdadero derecho del Estado y no de los particulares, según puede entenderse del artículo 2º del Draft Articles on Diplomatic Protection, publicado en el año 2006.

Algunas circunstancias especiales permitieron que se extendiera las reglas de los derechos fundamentales a otros contextos y que fuera admitido que los particulares iniciaran acciones directamente contra un Estado sin el concurso de la protección diplomática. Ha sido el caso del Iran- United States Claims Tribunal que desde el año 1981 ha permitido que particulares reclamen contra el Estado derechos de propiedad hasta por un monto de US250.000.   Así las cosas en materia de derechos humanos y en tribunales especiales se ha dotado de verdaderos derechos directos a los particulares para que puedan cuestionar la responsabilidad internacional del Estado.

Los Acuerdos Internacionales de Inversión que establecen el denominado mecanismo inversionista – Estado

Los derechos de los particulares en derecho internacional pueden resultar de los tratados internacionales, para que esto suceda es necesario que verifiquen tres circunstancias fundamentales, primero, que sean auto-ejecutables (self-executing), es decir que puedan ejecutarse sin la intervención posterior de los Estados, segundo, que sea expresa la voluntad de los Estados de crear, además de las obligaciones inter-estatales, obligaciones para los particulares y tercero, que sean derechos cuya efectividad puedan ser reclamados directamente por el particular.

Así como en el Iran- United States Claims Tribunal se permitió una actuación del individuo como sujeto de derecho internacional público circunscrita al monto económico específico de sus pretensiones, ocurrió algo parecido en el primer Tratado Bilateral de inversión en el que los Estados parte, confirieron derechos que podrían ser directamente reclamados por los particulares. Esto sucedió por primera vez en el Tratado Bilateral de Inversión celebrado entre Alemania y Rumania en el año 1979, en el que  se estableció que las controversias entorno al monto de la compensación derivada de una expropiación se resolverían mediante los mecanismos legales establecidos en el Estado receptor de la inversión, y que si agotado esto permanecía un desacuerdo entre el inversionista del otro Estado parte y el Estado receptor de la inversión, con el consentimiento del inversionista, podría someterse la controversias ante un tribunal de arbitramentos constituido bajo el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Entonces, por primera vez mediante un Tratado Internacional de Inversión  se confería derechos cuya efectividad podía reclamarse directamente por un particular, pero circunscrito únicamente a las reclamaciones relativas al monto de compensación producto de una expropiación.

Fue hasta el 1986  mediante el Tratado Bilateral de Inversión celebrado entre Alemania y Nepal que se estableció sin limitaciones la posibilidad de que el inversionista demandara al Estado ante un tribunal de arbitramento adelantado en el CIADI. El enunciado de la disposición establece que así podrá ser sometida cualquier controversia que surja directamente de una inversión. Entonces la potestad del inversionista de acudir arbitraje  se extiende a la reclamación de todos los derechos y garantías consagradas en el tratado.

Para el año 2012 se conocían 514 arbitrajes iniciados por inversionistas extranjeros contra 95 Estados distintos, por lo que hoy, no hay duda, que en materia de Tratados Internacionales de Inversión, los particulares, tanto las personas físicas y entidades legales, son titulares y pueden reclamar directamente del Estado derechos derivados de los tratados de inversión, el derecho internacional y el derecho internacional consuetudinario.

Así las cosas, puede comentarse una de las más importantes discusiones dentro del arbitraje de inversión que ha recaído sobre la calidad de los derechos concedidos al inversionista en los tratados internacionales de inversión, concretamente ¿si mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad el inversionista en un contrato singular celebrado con el Estado al pactar otro mecanismo de solución de controversias, distinto a aquél del arbitraje de inversión acordado entre los Estados en el tratado internacional de inversión, renuncia o no, a la posibilidad de acudir al arbitraje de inversión a la que habilita el tratado?

 A menudo, las relaciones de inversión extranjera se presentan en un caso concreto bajo coexistencia de un Tratado Internacional de Inversión y un contrato estatal, por ejemplo, un contrato de concesión. Igualmente, es frecuente, que por una parte, se pacte arbitraje de inversión en el tratado y arbitraje comercial u otro mecanismo de solución de controversias en el contrato.

Si se sigue la concepción clásica según la cual estos son derechos derivados de los Estados tendría que concluirse que no es válida la renuncia del inversionista extranjero sobre un derecho que en principio corresponde a los Estados que celebraron el tratado. Esta es la tesis seguida por los tribunales en los casos, entre otros, Lanco International Inc c Arrgentina, Salini Constructorri e Italstrade c Marruecos.

Por otra parte, si se acoge la concepción de la privatización del derecho internacional, entendiendo que el derecho a arbitrar en virtud del tratado es una potestad directa del inversionista,  habría que aceptarse que al estatuir un mecanismos solución de controversias específico distinto al del tratado, entre directamente el inversionista y el Estado receptor de la inversión, el inversionista ha renunciado al mecanismo inversionista-Estado del tratado. Esta es la tesis acogida, entre otros, por los tribunales en los casos de Aguas del Tunari c la República de Bolivia y SGS c la República de Filipinas.

Otras discusiones en torno a los requisitos de procedibilidad para el arbitraje internacional de inversión

Ciertamente, el arbitraje de inversión, en la aplicación de los Tratados Internacionales de Inversión han interpretado el alcance de estas disposiciones en aspectos en la que los Estados pretenden disciplinar los términos en que el inversionista extranjero puede acceder al arbitraje internacional de inversión. Esto se ha presentado específicamente en la etapa denominada de consultas y negociaciones o cooling off periodo, y en el requisito del agotamiento de los recursos internos.

Es decir, que el arbitraje de inversión ha creado unas tendencias sobre el acceso a la resolución de controversias internacionales de inversión, que en parte, puede decirse, contribuyen a una re-conceptualización de los derechos que tienen los particulares en el derecho internacional público.

• Período de enfriamiento o cooling off-period

Dada la naturaleza de estas controversias, ha habido cierta tendencia a que en los tratados se establezca un período de consultas y negociaciones previo a que el inversionista pueda acceder a arbitraje. Este período pretende promover la posibilidad de un arreglo directo entre el inversionista y el Estado anfitrión.

Sobre el período de enfriamiento ha habido tres posiciones de los tribunales de inversión. De una parte, se ha sostenido que esta no es una cuestión jurisdiccional sino puramente procedimental, caso en cual, se agote o no este período de consultas y negociaciones, esto no tiene por qué afectar la determinación del tribunal de asumir o no jurisdicción. Esto fue exactamente lo que paso en el caso SGS c Pakistán, en que no obstante el inversionista no hubiere adelantado consultas y negociaciones y esta omisión hubiere sido presentada por Pakistan como objeción a la jurisdicción del tribunal, este asumió jurisdicción sobre la base de considerar tales consultas y negociaciones como un requisito puramente procedimental.

Otros tribunales en cambio, han encontrado, que cuando se establece un período de consultas y negociaciones este es de obligatoria observancia para el inversionista, es decir, que es una etapa que de no agotarse debe privar la jurisdicción del tribunal. Un ejemplo de esta aproximación es el caso Murphy c Ecuador (2010), en el cual el tribunal estableció que  “los cooling-off periods no son meras formalidades, sino que son una cuestión seria: son un mecanismo esencial prescrito en varios Tratados Bilaterales de Inversión que impone a la partes hacer un esfuerzo genuino de involucrarse de buena fe en negociaciones con el Estado antes de acudir a arbitraje”. Asimismo en un laudo muy reciente, en el caso Rurelec y Guaracachi America Inc. c. el Estado Plurinacional de Bolivia, el tribunal también estimo de obligatoria observancia el el cooling off period, bajo el entendido que si los Estados lo establecieron expresamente  no corresponde  al tribunal reescribir el tratado.

Finalmente, la tercera postura de los tribunales ha sido la de considerar el cooling-off period como obligatorio, pero en determinadas circunstancias de las cuales se pueda concluir que adelantarlo por el inversionista sería inane, entonces en esos casos, el tribunal podrá asumir jurisdicción no obstante no se haya agotado este período. En este sentido el tribunal en el caso Consortium  Groupement L.E.S.I-DIPENTA c. Algeria desestimó la objeción de jurisdicción presentada por Argelia  al considerar que este período no es una condición absoluta y que en el caso concreto era obvio que la conciliación fracasaría.

• Agotamiento de los recursos internos

El agotamiento de los recursos internos es un legado de la protección diplomática. El requisito de agotamiento de los recursos internos ha sido exigido cuando en derecho internacional público se ha conferido derechos a los particulares, es el caso de los derechos humanos, en este campo valga citar la  Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Europea de Derechos Humanos, según las cuales, para que el reclamante pueda acceder al sistema de justicia internacional propuesto por cada uno de estos instrumentos, debe primero, haber agotado los recursos locales del Estado que señala como infractor.

El agotamiento de los recursos internos como requisito se ha extendido a otros escenarios, en los cuales, se ha establecido como una regla general. En el caso Interhandel adelantado en el año 1958 ante la Corte Internacional de Justicia, la Corte estableció que “el agotamiento de los recursos internos antes de acudir a las instancias internacionales es una regla bien establecida del derecho internacional consuetudinario.”

No obstante, en el ambiente de la inversión extranjera esta regla se ha flexibilizado, una síntesis de tal flexibilización se puede sintetizar en el análisis de la Convention Establising the Multilateral Investment Guarantee  Agency que en su artículo 17 establece que el beneficiario del seguro tendrá que agotar los recursos administrativos internos de acuerdo con las circunstancias y cuando a estos tenga realmente acceso en el Estado anfitrión. Otro tanto, sucede con el artículo 26 del Convenio del Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en el que se establece la posibilidad de renuncia de los Estados al requisito de agotamiento de los recursos internos para la procedencia del arbitraje. Es decir, que si los Estados guardan silencio sobre este particular o de manera expresa pactan en contrario, el inversionista, podrá acceder a arbitraje CIADI sin la obligación de agotar previamente los recursos locales.

Por otra parte, hay que decir, que actualmente existe  consenso que cuando el tratado internacional de inversión guarda silencio sobre la exigencia del agotamiento de los recursos locales, no es exigible al inversionista extranjero que  agote los recursos locales para acceder a arbitraje, la racionalidad en esto,  ha sido básicamente, que los Estados suscriben estos tratados, precisamente para mejorar su clima de inversión con el fin de atraer inversiones, así si el inversionista decidió acudir directamente a arbitraje es porque no tiene la confianza en que los jueces locales serán parciales. Adicionalmente se argumenta que estos tratados cuando establecen el mecanismo inversionista-Estado lo que buscan es dotar al inversionista con la posibilidad de acudir a arbitraje y lo que se persigue, realmente, no es, robustecer la soberanía de los Estados.

Existe una situación particular en la que no obstante los Estados hayan guardado silencio en el tratado puede imponerse que se agoten en su totalidad los recursos locales. Esto podrá ser así cuando la reclamación del inversionista se hace con fundamento en la denegación de justicia. En este caso, se ha considerado que, si dentro del derecho local se prevé una segunda instancia, el inversionista tiene acceso a ésta y no resultara inútil adelantarla, ésta deberá agotarse antes de iniciar el arbitraje, de modo que el tribunal arbitral pueda apreciar si se configuro o no la pretendida denegación de justicia.

Entonces, la  aproximación general de los tribunales arbitrales de inversión ha sido que solamente se exigirá el agotamiento de los recursos locales cuando así se lo establezca expresamente en el tratado. Sin embargo, se ha establecido también por los tribunales arbitrales de inversión, que cuando existan razones fundadas para considerar que, no obstante, se haya establecido expresamente en el tratado el requisito del agotamiento de los recursos locales, la atención de este requisito por parte del inversionista será “fútil” o conducirá a una violación del derecho internacional, entonces el inversionista podrá acceder directamente al arbitraje relevándosele de agotar los recursos internos ante el Estado anfitrión.

Ejemplo de la regla anterior se encuentra en renombrado caso de Saipem S.P.A contra Bangladesh del año 2009. En esta oportunidad el tribunal dispuso que si bien, el inversionista no había agotado la segunda instancia, encontraba que razonablemente él había agotado los remedios locales, pues las materias objeto del arbitraje habían sido litigadas por el inversionista ante varios jueces locales y por un período largo de tiempo.

Por el contrario, en  el caso Loewen c Estados Unidos, en que el inversionista canadiense había sido condenado por las cortes locales, tras demanda de un nacional estadounidense, al pago de 500 millones de dólares que incluían 75 millones dólares por daño moral y 400 millones de dólares por daños punitivos, siendo, no obstante, la perdida monetaria acreditada por el demandante era de unos pocos millones dólares. Acá aunque, era palmaria la denegación de justicia, el tribunal arbitral no asumió jurisdicción por considerar que el inversionista ha debido agotar todas las instancias internas ante los jueces locales estadounidenses. Esta decisión arbitral ha sido ampliamente criticada y parece la tendencia predominante la de considerar que ante circunstancias como las presentadas en el caso Loewen debe eximirse al inversionista del requisito de agotar los recursos locales.

Para terminar, se tiene como contribuciones del arbitraje de inversión al derecho internacional público una verdadera re-conceptualización de los particulares como sujetos de derecho internacional público. Los tratados internacionales de inversión y en su gran mayoría la interpretación y aplicación que de éstos han realizado los tribunales arbitrales han llevado a la profundización, sin precedentes, de la privatización del derecho internacional. Así por ejemplo, en el camino de dotar a los inversionistas de derechos efectivos se ha flexibilizado de manera significativa la comprensión del requisito de agotamiento de los recursos locales.

Desde este punto de vista, uno debería admitir que los derechos de los inversionistas consagrados en los tratados internacionales de inversión son derechos directos y no derivados, sin embargo aún existen zonas grises en las cuales,  se justifican ciertas posiciones desde la óptica de los derechos derivados, como se mostró en esta presentación, ha habido tribunales que abrazando concepciones clásicas justifican que los inversionistas no pueden por medio de su autonomía de la voluntad renunciar al mecanismo inversionista-Estado consagrado en el tratado. Si como quedo visto, uno de los mayores aportes del arbitraje de inversión al derecho internacional ha sido el de dar alcance a la privatización del derecho, entonces ¿por qué no admitir también que el arbitraje de inversión pactado en los tratados es un derecho renunciable del particular-inversionista?