¿Cómo va Colombia en materia de arbitraje de inversión?

El 27 de enero de 2022, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) presentó su Informe del panorama litigioso del Estado Colombiano con corte a diciembre de 2021. En este documento se incluyeron las cifras y resultados de los procesos judiciales contra el Estado, los procesos judiciales en los que el Estado es demandante, los arbitrajes nacionales en los que participa el Estado, las controversias internacionales de inversión, los procedimientos ante el sistema interamericano de Derechos Humanos y los procesos interadministrativos.

Acumulando los datos de todas las categorías se observa que los sectores con mayor tasa de éxito (fallo favorable al Estado) durante el año 2021 fueron: Deporte, recreación y actividad física, Ciencia tecnología e innovación, y Tecnologías de la información y las comunicaciones. Por su parte, los sectores con menor tasa de éxito fueron: Inteligencia estratégica y contrainteligencia, Educación nacional, Defensa nacional, y Trabajo.

Por otro lado, la tasa de éxito del sector público cuando la defensa estuvo a cargo de la ANDJE fue del 83% en 2021 (sobre un total de 755 procesos), y se ha mantenido por encima del 82% desde el 2018. Según cifras de la misma ANDJE, entre el 2018 y el 2021 se ha producido un ahorro de 60,2 billones de pesos para Colombia en materia de defensa nacional e internacional.

Con todo, no sobra destacar que el Informe no es claro sobre cómo se determina la tasa de éxito del Estado, lo cual no es un detalle menor si se tiene en cuenta que existen muchos factores que pueden incidir en el éxito de una controversia.

En el informe existe una sección denominada Relación condena – pretensión por año (cuando perdemos, nos condenan en menor proporción) de la cual podría inferirse que la ANDJE considera que el Estado ha perdido el proceso cuando hay una condena cualquiera que esta sea, sin embargo, no es claro.

Lo anterior es especialmente confuso cuando se trata de casos que solo tienen pretensiones declarativas sin pretensiones de condena asociadas, pues en esos casos, a pesar de que no se condene al Estado, sí puede suceder que el juez declare lo que el demandante pretendía, caso en el cual no parecería adecuado considerarlo una victoria a pesar de que no exista condena.

 

Así pues, para poder juzgar verdaderamente la tasa de éxito de las entidades estatales, resulta necesario que en próximas ediciones de su informe la ANDJE detalle la manera en que se establece dicha tasa.

Ahora bien, en materia de arbitraje internacional de inversión, al cierre de 2021 existían 13 controversias en etapa arbitral y 9 en etapa pre-arbitral. A las controversias en etapa arbitral debe sumarse la nueva solicitud de arbitraje presentada por la empresa CB&I UK Limited contra Colombia (Caso CIADI No. ARB/22/11) el 5 de abril de 2022, e igualmente debe retirarse la demanda de AFC Investment Solutions S.L. contra Colombia cuyo laudo, favorable para Colombia, fue proferido el 24 de febrero de 2022.

Considerando lo anterior, actualmente Colombia tiene en curso 13 demandas de arbitraje internacional de inversión con las siguientes características (inversionista reclamante; acuerdo internacional de inversión; cuantía de las pretensiones en USD; estado; identificación del caso):

1.Telefónica S.A.

TBI España

627.000.000

Pendiente de laudo

Caso CIADI No. ARB/18/3

 

2. Eco Oro Minerals Corp.

TLC Canadá

736.000.000

Pendiente laudo (previamente se emitió una decisión sobre jurisdicción y responsabilidad)

Caso CIADI No. ARB/16/41

 

3. Gran Colombia Gold Corp.

TLC Canadá

360.400.000

Fase de exhibición documental

Caso CIADI No. ARB/18/23

 

4. Seda y otros

TLC EEUU

280.500.000

Audiencia de méritos

Caso CIADI No. ARB/19/6

 

5. Red Eagle Exploration LTD.

TLC Canadá

117.022.000

Finalizada segunda fase de escritos

Caso CIADI ARB/18/12

 

6. Galway Gold Inc.

TLC Canadá

196.000.000

Segunda fase de escritos

Caso CIADI ARB/18/13

 

7. Neustar CO

TLC EUU

350.000.000

Primera fase de escritos

Caso CIADI No. ARB/20/7

 

8. Glencore II

APPRI Suiza

58.537.614

Fase de exhibición documental

Caso CIADI No. ARB/19/22

 

9. South 32

TBI UK

84.800.000

Primera fase de escritos

Caso CIADI ARB/20/9

 

10. Foster Wheeler

TLC EEUU

Indeterminado

Audiencia de objeciones jurisdiccionales y decisión sobre medidas provisionales

Caso CIADI No. ARB/19/34

 

11. Glencore III

APPRI Suiza

Indeterminado

Constitución del tribunal

Caso CIADI No. ARB/21/30

 

12. Cerrejón Anglo American

TBI UK

Indeterminado

Constitución del tribunal

Caso CIADI No. ARB/21/31

 

13. CB&I UK Limited

TBI UK

No se conoce todavía

Solicitud de arbitraje presentada

Caso CIADI No. ARB/22/11.

 

Así las cosas, actualmente existen 4 demandas bajo el TLC con Canadá, 3 bajo el TBI con el Reino Unido, 3 bajo el TLC con EEUU, 2 bajo el APPRI con Suiza y 1 bajo el TBI con España.

En cuanto al balance de éxitos para Colombia, durante este año se conoció el laudo del caso AFC Investment Solutions S.L. (Caso CIADI No. ARB/20/16) en el que el Tribunal desestimó totalmente las reclamaciones de AFC originadas en la toma de bienes y liquidación forzosa de la entidad financiera Compañía de Financiamiento S.A., por considerar que, a la luz del tratado, la oportunidad para presentar una reclamación había prescrito.

Esta victoria ha sido especialmente importante para Colombia, pues además de haberle ahorrado 50 millones de dólares al país, fue el primer caso en el que el equipo interno de la ANDJE asumió la representación directa del Estado colombiano. En los casos anteriores, la defensa había sido delegada a firmas externas especializadas en arbitraje de inversión.

A lo anterior se suman las victorias de América Móvil (Caso CIADI No. ABR (AF)/16/5), Naturgy (Caso CIADI No. UNCT/18/1), Astrida Carrizosa (Caso CIADI No. ARB/18/5) y Hermanos Carrizosa (Caso CPA 2018-56), así como el resultado económicamente favorable de Glencore (Caso CIADI No. ARB/16/6) donde el Tribunal ordenó al Estado colombiano restituir al inversionista 19.1 millones de dólares correspondientes al reintegro de una sanción impuesta por la Contraloría, pero desestimó la mayoría de las pretensiones del inversionista cuyo valor se acercaba a los 500 millones de dólares.

En total han sido seis los laudos recibidos y todos ellos han sido total o parcialmente favorables para el país. Sin embargo, el 9 de septiembre de 2021, Colombia recibió una decisión sobre jurisdicción y responsabilidad (que técnicamente no es un laudo) enteramente desfavorable. Se trata de la decisión del caso Eco Oro (Caso CIADI No. ARB/16/41), que fue analizada previamente en este Blog (Eco Oro v. Colombia. ¿Una victoria para Colombia? –

Blog de Derecho de los Negocios (uexternado.edu.co)), en la cual Colombia fue encontrada responsable por violar el estándar de trato justo y equitativo y en particular las legítimas expectativas de Eco Oro al haberle revocado sus derechos mineros en el área de concesión del Páramo de Santurbán.

Actualmente, Colombia se encuentra a la espera del laudo en el que se definirá si tendrá que indemnizar a Eco Oro y en qué proporción, esto después de que las partes remitieran sus escritos atendiendo las preguntas formuladas por el Tribunal al respecto. En suma, no cabe duda de que hasta el momento el panorama del arbitraje internacional de inversión en Colombia es positivo; veremos cómo se transforma esta tendencia con los laudos de Telefónica y Eco Oro.

 

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia y Auxiliar de Investigación del Departamento de Derecho de los Negocios de la misma institución. También se desempeña como asociada de 1493 abogados. Contacto: diana.araujo1@uexternado.edu.co