Departamento de Derecho de los Negocios interviene en el proceso de constitucionalidad de los decretos de emergencia en materia de métodos alternativos de solución de controversias

El 17 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 417, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días, “con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19”1.  

El 17 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 417, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días, “con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19”1.  

 

En el marco del estado de excepción, a través del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes de Colombia desde el 25 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril de 2020.2 A la fecha, la orden de aislamiento preventivo ha sido prorrogada en 4 ocasiones. La última prórroga, ordenada mediante el Decreto 749 del 20 de mayo, extendió el aislamiento hasta el día 1 de julio de 2020, sujeto a determinadas excepciones.  

 

Como es apenas obvio, las anteriores medidas han impactado y siguen impactando una gran parte de las actividades de los colombianos, incluyendo, por supuesto, aquellas que se relacionan con los denominados “métodos alternativos de solución de conflictos”. En efecto, aun cuando desde hace ya varios años la ley autoriza que los métodos alternativos de solución de conflictos se desarrollen a través de medios electrónicos (ver, por ejemplo, el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012)3, no admite duda que el normal desarrollo de dichos métodos puede resultar igualmente afectado como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para conjurar la crisis sanitaria, en particular, por la orden de aislamiento preventivo obligatorio.  

 

Por ejemplo, la medida de aislamiento obligatorio puede dificultar el acceso a los expedientes, impedir la práctica de diligencias que ya se encontraban previamente programadas (audiencias de pruebas, por ejemplo), dificultar la labor de peritos que debían utilizar informaciones o documentos que reposan en entidades públicas y privadas, o impedir o dificultar la práctica de pruebas ya decretadas o por decretarse (por ejemplo, la recolección de documentos solicitados en exhibición, la práctica de inspecciones judiciales que no pueden ser reemplazadas por otros medios probatorios, la práctica de testimonios, etc.).  

 

En vista de lo anterior, el Ministerio de Justicia y del Derecho expidió el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020,4 por el cual, entre otras cosas, se adoptan medidas para asegurar la prestación del servicio por parte de las autoridades públicas y particulares que tienen a su cargo el cumplimiento de funciones públicas, como lo son aquellos que actúan como conciliadores, árbitros y amigables componedores. El artículo 10 del referido Decreto contempla, entre otras, las siguientes medidas:  

 

• Los procesos arbitrales, los trámites de conciliación extrajudicial, amigable composición e insolvencia de persona natural no comerciante serán adelantados mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.  

 

• Para el anterior fin, los centros de arbitraje y conciliación y las entidades públicas que alberguen tales trámites deberán poner a disposición de los intervinientes los medios electrónicos necesarios para el recibo de documentos y para la realización de audiencias y reuniones.  

 

• Si el respectivo centro o entidad no cuenta con los recursos o la tecnología necesarios -algo que será común en algunas zonas del país-, la disposición autoriza la celebración de convenios con otros centros y entidades para la realización e impulso de las distintas actuaciones.  

 

• En tratándose de procesos conciliatorios, al igual que en los procesos de insolvencia de persona natural no comerciante, las partes e interesados pueden manifestar su aceptación a través de mensajes de datos o de cualquier otro medio idóneo. Así mismo, la disposición amplía de 3 a 5 meses el término en que se debe llevar a cabo la audiencia extrajudicial de conciliación de conformidad con el artículo 20 de la Ley 640 de 2001.  

 

• En lo que atañe al arbitraje, el término máximo de duración del proceso se amplía de 6 a 8 meses (artículo 10 de la Ley 1563 de 2012) y el término máximo de suspensiones por mutuo acuerdo se amplía de 120 a 150 días (artículo 11 ejusdem). De forma relevante, la disposición establece que los tribunales arbitrales no pueden suspender ni las actuaciones ni los procesos, salvo que exista una imposibilidad técnica para adelantarlos.   

 

Adicionalmente, la disposición establece que las reglas y facultades previstas en la misma también serán aplicables a los trámites que hubieren iniciado con anterioridad a la expedición del Decreto, vale decir, a los procesos y trámites que ya se encontraban en curso.  

 

Igualmente, con el objeto de facilitar el impulso de los trámites, el parágrafo primero de la disposición previene que los centros de arbitraje y conciliación deben conformar expedientes electrónicos a los cuales tendrán acceso todos los sujetos interesados (partes, árbitros, secretarios, etc.), adoptando las medidas que garanticen la seguridad y autenticidad de la información.  

 

Por último, pero igualmente relevante, el parágrafo segundo de la disposición establece que la aplicación de la misma se encuentra exceptuada cuando alguna de las partes se halla en imposibilidad de participar en los trámites a través de medios virtuales, con lo cual se asegura la efectividad del debido proceso y del derecho de defensa de las partes.  

 

Si bien las anteriores medidas eran y siguen siendo necesarias para facilitar el desarrollo de los métodos alternativos de solución de conflictos en medio del aislamiento obligatorio ordenado por el gobierno nacional, la forma en que las mismas fueron redactadas puede dar lugar a interpretaciones que contrarían los principios y reglas que rigen los estados de excepción. Por tal razón, los Departamentos de Derecho de los Negocios y de Derecho Constitucional de la Universidad Externado, por invitación de la Corte Constitucional, presentaron una intervención en el marco del proceso de revisión automática de constitucionalidad del Decreto 491 de 2020, con el objeto de que la Corte declare la exequibilidad condicionada de algunas de sus disposiciones para prevenir interpretaciones contrarias a la Constitución.  

 

De acuerdo con la intervención presentada, el Decreto 491 de 2020, tal como fue redactado, es susceptible de dos reparos de constitucionalidad:  

 

1. Para comenzar, el artículo 10 del Decreto 491 de 2020 fue redactado de una manera tal que parece modificar de forma permanente los términos de duración y suspensión de los procesos arbitrales y de conciliación, con lo cual dicha ampliación de términos terminaría siendo aplicable no sólo a aquellos procesos en curso durante la emergencia sanitaria, sino también a los que se inicien con posterioridad:  

 

“(…) 

 

El plazo contenido en los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001 para el trámite de las conciliaciones extrajudiciales, a cargo de los servidores públicos habilitados para conciliar y de los centros de conciliación públicos y privados autorizados, será de cinco (5) meses. 

 

En el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días. Los tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesos, a menos que exista imposibilidad técnica de adelantarlos por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga.” 

 

Como se observa, las anteriores disposiciones no prevén expresamente que esos nuevos plazos aplican únicamente a aquellos trámites en curso o iniciados durante la emergencia sanitaria, lo cual puede sugerir que la modificación de los términos tiene carácter permanente y aplicaría también a los trámites que se inicien con posterioridad a la emergencia sanitaria, cuando ya no estarán presentes las causas que impedían el normal desarrollo de los trámites de arbitraje y conciliación.  

 

La anterior interpretación, que, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas adoptadas por el propio Decreto 491,5 no se encuentra excluida por el tenor literal de la disposición, no cumpliría con varios de los requisitos materiales a que se encuentran sujetos los decretos legislativos expedidos en desarrollo del estado de emergencia económica. En efecto, una ampliación permanente de los términos de duración de los referidos trámites, que tendría aplicación incluso cuando se haya superado la situación de emergencia que actualmente impide o dificulta el normal funcionamiento de los trámites, no estaría relacionada directa y específicamente con las causas de la amenaza o perturbación que justificaron la declaratoria de estado de emergencia (juicio de conexidad), no se encontraría directa y específicamente  dirigida a conjurar la situación de crisis y a evitar la extensión de sus efectos (juicio de finalidad), ni sería necesaria para alcanzar los fines que motivaron la declaratoria del estado de emergencia (juicio de necesidad).  

 

En consecuencia, a fin de evitar interpretaciones que violen la Constitución, en la intervención presentada se relieva la necesidad de declarar la constitucionalidad del artículo 10 del Decreto 491 de 2020 bajo el entendido de que los plazos allí señalados para la duración de los trámites de conciliación extrajudicial y arbitraje, así como para las suspensiones por mutuo acuerdo en los trámites de arbitraje, serán aplicables únicamente para los trámites en curso o iniciados durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional.  

 

1. En segundo lugar, en lo que se refiere particularmente al arbitraje, el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, al ampliar los términos máximos de duración y de suspensión de los procesos, no diferenció según se tratara de procesos en los que ya se realizó o no la primera audiencia de trámite a que se refiere el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 (oportunidad en la cual comienza a correr el término de duración del proceso)6, lo cual permitiría interpretar que tal ampliación cobija todos los procesos arbitrales en curso o iniciados durante la vigencia de la emergencia sanitaria, independientemente de si los términos de duración y de suspensión estaban corriendo o comenzaron a correr en vigencia de la emergencia. En efecto, el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, luego de ampliar los plazos de duración y suspensión de los procesos arbitrales, establece:  

 

“Las reglas y facultades previstas en los incisos anteriores serán aplicables también a los trámites de conciliación, de insolvencia de persona natural no comerciante, de amigable composición y de arbitraje que hayan iniciado con antelación a la vigencia del presente decreto.”  

 

Así las cosas, dado que el artículo 10 del Decreto 491 de 2020 no diferencia según la etapa en que se encuentre el proceso arbitral, la ampliación de los términos de duración y de suspensión sería aplicable no sólo a aquellos procesos respecto de los cuales ya se hubiere surtido la primera audiencia de trámite, sino también a aquellos respecto de los cuales no se hubiere surtido esa primera audiencia de trámite y, en consecuencia, no hubieren comenzado aún a correr los términos de duración y de suspensión.  

 

La anterior interpretación, que no se encuentra excluida del tenor literal de la disposición, sería contraria a la Constitución y no cumpliría varios de los requisitos materiales de los decretos legislativos expedidos en desarrollo del estado de emergencia. En efecto, la ampliación de los términos de duración y suspensión de procesos arbitrales cuya primera audiencia de trámite no se hubiere realizado antes o durante la vigencia de la emergencia sanitaria, esto es, de procesos en los que tales términos no habían comenzado a correr para el momento en que se puso fin a la emergencia, no estaría relacionada directa y específicamente con las causas de la amenaza o perturbación que justificaron la declaratoria de estado de emergencia (juicio de conexidad), no se encontraría directa y específicamente  dirigida a conjurar la situación de crisis y a evitar la extensión de sus efectos (juicio de finalidad), ni sería necesarias para alcanzar los fines que motivaron la declaratoria del estado de emergencia (juicio de necesidad). 

 

Por lo anterior, en la intervención presentada a la Corte Constitucional se destaca la necesidad de declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 10 del Decreto 491 de 2020, bajo el entendido de que la ampliación de los términos de duración del proceso arbitral y de las suspensiones por mutuo acuerdo allí establecidas sólo serán aplicables a los procesos arbitrales cuya primera audiencia de trámite se hubiere realizado con anterioridad o durante la vigencia de la emergencia económica.