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20 de octubre de 2015

El borrador de propuesta sobre solución de controversias inversionista-Estado por parte de la Unión Europea a Estados Unidos en el marco de las negociaciones de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión: Del arbitraje de inversión a la creación de la Corte Permanente de Inversiones

La Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión, que viene siendo negociada entre Estados Unidos y la Unión Europea desde febrero de 2013, representa uno de los Acuerdos de Comercio e Inversión de mayor alcance en el futuro próximo a nivel mundial, pues sus economías representan alrededor del la mitad del PIB mundial, el 40% del comercio mundial de servicios e inversiones de aproximadamente 3.7 trillones de dólares.

Por: María Angélica Cruz Cuevas

La Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión, que viene siendo negociada entre Estados Unidos y la Unión Europea desde febrero de 2013, representa uno de los Acuerdos de Comercio e Inversión de mayor alcance en el futuro próximo a nivel mundial, pues sus economías representan alrededor del la mitad del PIB mundial, el 40% del comercio mundial de servicios e inversiones de aproximadamente 3.7 trillones de dólares[1]. En el marco de estas negociaciones el tema de inversión extrajera y particularmente el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado resulta crucial para ambas partes.

Para los intereses de la Unión Europea específicamente, el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado representa un punto de gran importancia y sensibilidad. De una parte los países de la Unión Europea son los mayores inversionistas extranjeros en los Estados Unidos (sus inversiones combinadas en Estados Unidos alcanzan alrededor de 1.6 trillones de euros), lo que hace que tengan un interés crucial en recibir la mejor protección posible para sus inversiones en el exterior.[2] De otra parte, a la luz de las diversas críticas aparentes y reales que han sido expresadas por algunos actores sobre el funcionamiento del sistema de solución de controversias de inversiones, se ha abierto dentro de la Unión Europea el espacio para un serio debate sobre la necesidad de aprovechar la negociación de la ATCI como una oportunidad para mejorar y actualizar el sistema.

En consecuencia, luego de recoger las opiniones de diversidad de actores en una consulta pública, a mediados de septiembre fue publicado por la Comisión Europea un proyecto de texto para el capítulo de inversiones como documento interno de la Unión Europea. El objetivo es consultar su contenido con los Estados miembros y con el Parlamento Europeo antes de presentar una propuesta formal a los EE.UU.

El texto propuesto busca responder a preocupaciones manifestadas por algunos sobre falta de imparcialidad, transparencia y predictibilidad del sistema así como a la imposibilidad de corregir decisiones erradas y el uso frecuente de procedimientos paralelos por algunos inversionistas. Para ello el texto de la UE propone transformar radicalmente el sistema de solución de diferencias de inversión, reemplazado el uso del arbitraje ad hoc con un Sistema de Corte de Inversiones. Este sistema estaría compuesto por un tribunal de primera instancia (Tribunal de Inversión) y un Tribunal de Apelaciones.

Los tribunales de primera instancia estarían compuestos por quince jueces que serían nombrados de manera conjunta por los Estados Unidos y la Unión Europea, de los cuales cinco serían de la Unión Europea, cinco serían de los Estados Unidos y los cinco restantes serían de terceros países. Estos quince jueces conformarían cuerpos de tres miembros para decidir los casos en primera instancia y para garantizar la imparcialidad la asignación se realizaría mediante un sistema aleatorio.  Por su parte el Tribunal de Apelaciones sería conformado por seis jueces, dos nacionales de la Unión Europea, dos nacionales de Estados Unidos y dos serían nacionales de terceros países.

El paso de un sistema de arbitraje ad hoc a un sistema de tribunales permanentes con órgano de apelación tendría una gran diversidad de implicaciones. Sin embargo hay dos que vale la pena resaltar.

Primero, al reemplazar los tribunales arbitrales con una corte permanente desaparecería la posibilidad de que el inversionista como parte en la controversia participase activamente en la selección de los juzgadores llamados a decidir sobre ella. Con ello se estaría eliminando uno de los elementos clave que le ha dado confiabilidad al sistema de solución de controversias a los ojos de los inversionistas: el no tener que someter sus reclamaciones sobre el actuar injusto de un Estado en su contra ante jueces que han sido nombrados o que hacen parte del gobierno cuya actuación se cuestiona. Si bien se trataría de una corte internacional y no de jueces nacionales, en todo caso no puede dejarse de lado que serán los Estados Unidos y la Unión Europea quienes harían los nombramientos, de manera que los inversionistas quedarían excluidos de participar directamente en su selección.

En segundo lugar, si bien la creación del tribunal de apelaciones podría contribuir a una mayor predictibilidad y uniformidad en la aplicación de las disciplinas de inversión (cosa que según algunos el arbitraje no está en capacidad de proporcionar por su naturaleza ad hoc y el carácter final de sus decisiones). Lo cierto es que introducir una segunda instancia tiene serias implicaciones en la medida que el hecho de contar con el recurso motivará a la parte vencida en primera instancia a siempre buscar recurrir al tribunal de apelaciones. Ello podría traducirse en mayores costos de defensa para las partes, un mayor tiempo para definir la disputa y la posibilidad de que el tribunal de apelaciones se vea eventualmente desbordado de trabajo.

Además de la estructuración de una corte permanente de inversiones el documento propuesto prevé también reglas muy concretas y exigentes para garantizar la transparencia y efectividad del sistema de solución de controversias, las cuales revisaremos en detalle en una próxima entrada.

Sin lugar a dudas, a pesar de no ser un documento oficial de propuesta a los Estados Unidos, este borrador de propuesta representa un importante paso a la acción por parte de los Estados frente las preocupaciones expresadas de manera recurrente por diversos actores, particularmente la UNCTAD, que desde hace varios años ha venido insistiendo en la necesidad de reevaluar de forma integral el sistema de solución de controversias inversionista-Estado.

Será necesario esperar para conocer cuál será la propuesta que efectivamente presentará la Unión Europea a Estados Unidos en este contexto y cual será finalmente el acuerdo al que llegarán las partes en este sentido. El resultado de las negociaciones sobre este punto se convertirá en un referente internacional en la materia. Particularmente, si se tiene en cuenta que por lo menos la intención de la Unión Europea es extender la implementación de este nuevo sistema a toda su red de acuerdos de protección de inversiones de manera paulatina. No obstante, resulta previsible que una propuesta tan “revolucionaria” no tendrá mucha acogida por parte de los actores interesados en los Estados Unidos, ello teniendo en cuenta que la reacción preliminar de la Cámara de Comercio de Estados Unidos fue tildar el borrador de propuesta de la Unión Europea como “profundamente defectuoso”[3].

 

[1] http://www.euintheus.org/transatlantic-trade-and-investment-partnership-ttip/the-u-s-eu-economic-partnership/

[2] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/may/tradoc_152462.pdf

[3] http://www.ft.com/cms/s/0/3e314a7a-5c74-11e5-a28b-50226830d644.html#axzz3p7f1YrCf

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