Causal andina de anulación de decisiones judiciales nacionales.

Como bien es conocido, la causal andina de anulación de laudos arbitrales por la omisión de solicitar la interpretación prejudicial ordenada por el artículo 33 del Tratado de Constitución del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no se encuentra en la Ley 1563 de 2012. Su fuente, en cambio, son los principios del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), y las sentencias emitidas por el Tribunal Andino al respecto.

Esta breve reflexión se dedica a analizar los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado del año 2016 en los que el alto tribunal anuló algunos laudos arbitrales de manera directa por la omisión de los árbitros en su deber de solicitar la interpretación prejudicial de ciertas normas andinas que se discutían en el proceso, sin siquiera solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal Andino antes de emitir cualquier decisión. En ellos se puede ver una tendencia a disminuir el baremo o grado de certeza que debe haber sobre la aplicación de una norma de derecho andino al caso concreto para que proceda la interpretación prejudicial ante el tribunal andino, lo cual pone de presente fuertes inquietudes sobre la seguridad jurídica de las partes que remiten una disputa a un procedimiento arbitral confiando en que es el juez quien determina cuál es el derecho aplicable al caso.

A modo introductorio, se expondrá cuáles son los rasgos fundamentales del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (I), para posteriormente hacer un recuento de las decisiones judiciales más relevantes que dieron origen a la causal andina de anulación de laudos arbitrales (II) y así pasar finalmente a hacer un breve comentario a las sentencias del año 2016 del Consejo de Estado en la materia (III).

(I) EL DERECHO COMUNITARIO ANDINO

El derecho comunitario andino no es más que “el sistema de normas que se interrelacionan con el objeto de regular la existencia y desarrollo del proceso de integración subregional y en ese sentido, busca el cumplimiento de los objetivos del Acuerdo de Cartagena”^[1], suscrito por Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú el 26 de mayo de 1969.

Este sistema de normas se encuentra reseñado en el artículo 1º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina suscrito el 28 de mayo de 1996 (Protocolo de Cochabamba).^[2]

El referido sistema de normas cuenta con 2 características esenciales que lo diferencian claramente de otros sistemas de normas pertenecientes a la rama del derecho internacional público general, las cuales son: (i) su aplicación directa, y (ii) su aplicación preferente.^[3]

Tales características derivan su concepto y alcance de los artículos 2º y 3º del Protocolo de Cochabamba. Estos artículos señalan:

“Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.

Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.” (subrayado propio)

El principio de aplicación directa ordena que no es necesario surtir el trámite de incorporación de una norma de derecho internacional al derecho nacional, sino que la validez, eficacia y fuerza normativa de las normas de derecho comunitario se asimila a la de cualquier otra norma de derecho nacional.

Así pues, es claro que los artículos de la Constitución Política de Colombia que regulan el trámite de incorporación de los tratados internacionales en general no serían aplicables a las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

En relación con el principio de aplicación prevalente, preeminente o preferente de las normas andinas respecto de las normas de derecho nacional, el Tribunal Andino ha dejado claro que se trata de un elemento esencial del ordenamiento jurídico que consolida un proceso de integración. Tal elemento esencial consiste en el “desplazamiento” transitorio de la aplicación de una norma de derecho nacional, para darle paso a una del ordenamiento andino, efecto conocido como “preemption”^[4].

Al respecto, en Sentencia de 3 de diciembre de 1987, proceso 1-IP-87, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consideró que:

“En primer término, se hace necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista. Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su Vigésimo Noveno Período de Sesiones Ordinarias (Lima, 29 mayo‑5 junio 1980), cuando declaró la “validez plena” de los siguientes conceptos: a) el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomía propias, constituye un derecho común y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales, b) el ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros (…)” (subrayado propio).

Las anteriores características y principios fundamentales del derecho comunitario andino desembocan en una obligación internacional adquirida por los miembros de la CAN en el artículo 4 del Protocolo de Cochabamba, en el que se lee:

“Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.”

Esta obligación comporta un deber positivo y uno negativo. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sentencia de Acción de Incumplimiento del 12 de noviembre de 1999, proceso 07-AI-99, aclaró que el deber positivo consagrado en el primer inciso abarcaba toda clase de medidas, incluidas las decisiones judiciales adoptadas con miras a garantizar el cumplimiento del derecho andino.

Respecto del deber negativo del inciso 2° del artículo 4°, la norma andina citada sigue el principio general del derecho internacional público según el cual un Estado no puede alegar su propio derecho nacional para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones de derecho internacional.^[5] De ahí que cualquier antinomia se resuelva en favor de la prevalencia del derecho andino.

Ahora bien, esta obligación consagrada en el artículo 4° del Protocolo de Cochabamba se extiende a las sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que hacen parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario, cuyo incumplimiento comportaría la responsabilidad y el ejercicio de la Acción de Incumplimiento por parte del afectado o cualquiera que demuestre interés en la causa.

En efecto, la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal Andino emana de dos fuentes. En primer lugar, del artículo 4° de la Decisión 500 del 2001 adoptada por el Consejo Andino de ministros, que aprueba el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Tal artículo le atribuye al Tribunal Andino la función de declarar el derecho andino y asegurar su aplicación e interpretación uniforme en todos los Países Miembros.

En segundo lugar, la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal andino emana del artículo 91 de la Decisión 500 que establece:

“Artículo 91.- Fuerza obligatoria y cosa juzgada La sentencia tendrá fuerza obligatoria y carácter de cosa juzgada a partir del día siguiente al de su notificación y es aplicable en el territorio de los Países Miembros sin necesidad de homologación o exequátur.”

Ahora bien, el mismo Tribunal Andino se refirió a la fuerza obligatoria y vinculante de sus sentencias cuando señaló:

“Debe precisarse, así mismo, que las obligaciones previstas en el artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal, están referidas al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente definido en el artículo 1° del mismo Tratado. De donde se concluye que bien sea que se trate de normas de derecho primario o de normas de derecho derivado, deben por igual ser respetadas y acatadas tanto por los organismos y funcionarios de la Comunidad como, y sobre todo, por los Países Miembros” (subrayado propio).^[6]

El incumplimiento de estos deberes positivos y negativos consagrados en el artículo 4° del Protocolo de Cochabamba comportan una responsabilidad exigible a través de la Acción de Incumplimiento regulada en los artículos 23 a 31 del mismo instrumento.

Vistos los fundamentos del derecho comunitario, pasaremos a exponer las decisiones más relevantes del Tribunal Andino de las que se deriva la causal andina de anulación.

(II) DECISIONES JUDICIALES

La causal andina de anulación de laudos arbitrales por inobservancia del deber de solicitar la interpretación prejudicial de una norma comunitaria por el Tribunal Andino, impuesto por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se origina en el Proceso 03-AI-2010, que se pasa a reseñar en dos partes: (a) un breve resumen de los procesos arbitrales subyacentes al Proceso de Incumplimiento ante el Tribunal Andino, así como del recurso de anulación interpuesto contra dichos laudos, y (b) una exposición de la decisión tomada por el Tribunal Andino.

(a) Procesos arbitrales nacionales y recurso de anulación ante el Consejo de Estado

El 15 de diciembre del año 2006 se profirieron 3 laudos arbitrales condenando a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P (“ETB”) al pago de millonarias indemnizaciones en favor de Comunicación Celular S.A. (“Comcel”). Los laudos declararon el incumplimiento de una obligación contractual a cargo de la ETB, consistente en el pago de las tarifas o recargos generados por el acceso a las redes de telefonía de Comcel para la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional.^[7]

El convocado presentó recurso de anulación contra tales laudos arbitrales ante el Consejo de Estado alegando varias causales de anulación. La primera de ellas se trataba de la falta de competencia del tribunal arbitral para resolver determinados conflictos relacionados con el cargo por acceso en virtud de los dispuesto en distintas normas del derecho andino^[8].

De acuerdo con dichas normas andinas (algunas procesales y otras sustanciales) la Autoridad de Telecomunicaciones del País Miembro de la CAN es la única autoridad competente para resolver los conflictos técnicos, macroeconómicos, de competencia y regulatorios de la interconexión. Por el contrario, los conflictos contractuales de interconexión pueden ser resueltos por la justicia ordinaria o arbitral según la voluntad de las partes.

Luego, la clave en el triunfo de la causal de anulación alegada reposaba en la naturaleza del conflicto. De ser un conflicto meramente contractual, la causal no triunfaba. De tratarse de un conflicto técnico, macroeconómico, de competencia o regulatorio, la causal estaba llamada a prosperar.

Sería un conflicto contractual si la obligación de la ETB de pagar el cargo por acceder al uso de las redes de telefonía de COMCEL emanaba del contrato. Por el contrario, resultaba un conflicto regulatorio si tal obligación emanaba de la Resolución 253 del 2000 de la Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones de Colombia (CRT).

En dicha resolución la CRT reguló el régimen aplicable a las tarifas de interconexión fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes. Sin embargo, dicha resolución fue emitida 2 años después de la firma del contrato.

Vistas las interpretaciones divergentes entorno a la naturaleza del conflicto, era preciso contar con una interpretación previa, auténtica y autorizada de las normas andinas para conocer la autoridad competente.

Como ya quedó expuesto anteriormente, esa interpretación autorizada es una función reservada al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en virtud del artículo 4° de la Decisión 500 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina.

En consecuencia, durante el trámite de anulación la ETB solicitó en reiteradas ocasiones al Consejo de Estado que surtiera el trámite de interpretación prejudicial de las citadas normas andinas ante el Tribunal de Justician de la Comunidad Andina.

Dentro de esas solicitudes, la ETB incluyó una solicitud de interpretación prejudicial del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, así como de su homólogo artículo 123 de la Decisión 500.

Tales artículos son la fuente de una obligación denominada “interpretación prejudicial”, cuyo fin es que el Tribunal Andino garantice “la eficacia y la aplicación uniforme del derecho comunitario andino.”^[9]

Es decir, ETB solicitó la interpretación prejudicial del contenido y alcance de la obligación de “interpretación prejudicial” del artículo 33 referido. La inquietud que se suscitaba para la ETB era (a) si el trámite de interpretación prejudicial debía ser surtido también por los árbitros de acuerdo con el artículo 33. En caso de ser así, surgía una segunda inquietud acerca de (b) si la omisión de dicho deber comportaba la nulidad de las actuaciones.

El Consejo de Estado negó las solicitudes y despachó desfavorablemente esta primera causal de anulación, pues sostuvo que el juez de anulación no podía entrar a resolver asuntos de fondo como lo era la calificación de la naturaleza jurídica del conflicto. En consecuencia, determinó que no procedía la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino, y no la decretó.^[10]

Finalmente, el laudo no fue anulado y la ETB inició un proceso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(b) PROCESO 03-AI-2010

El 26 de mayo de 2010 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina recibió demanda formulada por la ETB en contra de la República de Colombia, en ejercicio de la acción de incumplimiento consagrada en la Sección Segunda del Protocolo de Cochabamba y regulada en el Capítulo II de la Decisión 500.

En dicha demanda la ETB solicita que “el Honorable Tribunal Comunitario constate y declare que la República de Colombia, a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha incumplido sus obligaciones contenidas en el ordenamiento jurídico andino, en particular las relacionadas con la obligación objetiva de envío a Interpretación Prejudicial a este H. Tribunal (…) y ordene a la República de Colombia tomar las medidas necesarias para que cese el incumplimiento, así como la no repetición de este tipo de omisiones”.

En sentencia del 26 de agosto de 2011, el Tribunal Andino despachó favorablemente la acción de incumplimiento interpuesta por la ETB y dijo que “el Consejo de Estado no incurrió en una falla al no solicitar la interpretación prejudicial por el vicio in procedendo de competencia, ni al no solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias objeto de los laudos arbitrales, sino, el incumplimiento del Consejo de Estado de la República de Colombia surgió por no solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial al verificar que no se solicitó dicha interpretación en el proceso arbitral, es decir el Consejo de Estado de la República de Colombia debió aplicar los artículos 32 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes de su Estatuto, teniendo en cuenta que en este ámbito su papel era de juez comunitario andino y no simplemente de juez nacional” (Subrayado original).

De acuerdo con lo anterior procedió a “declarar a lugar la demanda interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P., contra la República de Colombia”.

Llegado el término para el cumplimiento de la sentencia, Colombia todavía no procedía a hacerla efectiva, esencialmente porque no sabía cómo. Si bien la sentencia dejó claro cuál era el incumplimiento de Colombia, no era claro cuáles eran las medidas que Colombia debía adoptar para que cesara el incumplimiento de las normas andinas.

Iniciado un proceso sumario de desacato de la sentencia por el Tribunal Andino^[11], Colombia adujo que las causales de anulación de laudos arbitrales eran taxativas y que cumplir con su derecho interno significaba una violación directa de la Ley y de la Constitución.

Mediante auto del 18 de julio de 2012, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dejó claro el alcance de su sentencia de 26 de agosto. Citaremos el decide tercero de ese auto por la relevancia que cobró para la configuración de la causal andina de anulación:

“Proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que surgió la obligación para el Consejo de Estado de solicitar la interpretación prejudicial, es decir, antes de la emisión de las providencias que resolvieron los recursos de anulación.

Continuar el proceso tomando la Sentencia de 26 de agosto de 2011, expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2010, como la interpretación prejudicial que debió solicitar el Consejo de Estado. Esta providencia, por economía procesal, se debe tomar como la interpretación prejudicial que fija el sentido y alcance de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122 y 123 de su Estatuto.

Anular los laudos arbitrales y, como efecto, devolver el asunto al Tribunal de Arbitramento que debió solicitar la consulta prejudicial, para que, de conformidad con los mecanismos procesales aplicables, subsane su omisión y emita un nuevo laudo, acogiendo, para tal fin, la providencia que expida en su momento el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”

Finalmente, y en cumplimiento de dicho auto, el 9 de agosto de 2012, el Consejo de Estado profirió 3 sentencias en el marco de los recursos de anulación de los 3 laudos arbitrales en los que la ETB había sido condenado en favor de COMCEL.^[12] En dichas sentencias se leen los mismos proveídos de la parte resolutiva que se pasan a citar, debido a la importancia que representan:

“CUARTO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 27 de marzo de 2008, dentro del proceso con Radicación:1100103260002007-00010-00; Expediente: 33.645, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación impetrado contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, y su aclaratorio de 15 de enero de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998.

QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL fechado en diciembre 15 de 2006 y su auto aclaratorio del 15 de enero de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998.

SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. devolver a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., debidamente indexadas, en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que esta providencia cobre ejecutoria, las sumas de dinero que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. hubiere pagado a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. en cumplimiento de lo ordenado en el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998.

Las indexaciones a que hubiere lugar se harán aplicando la fórmula Ra = Rh (if/ii), donde (Ra) es cada de las sumas a pagar, (Rh) es cada una de las sumas históricas que deberán actualizarse, (if) es el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta providencia e (ii) es el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. efectuó el pago de las sumas mencionadas a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A.”.

De esta manera se terminó de configurar la causal andina de anulación de laudos arbitrales.

Vale la pena aclarar 2 puntos: (1) luego de anulados los laudos, se reconstituyeron tribunales arbitrales para resolver el litigio de nuevo, los cuales declararon su falta de competencia para conocer el proceso con base en la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la CAN según la cual el órgano competente para resolver dichos conflictos de tarifas por interconexión es la C.R.C., sin que hubiera lugar a cuestionar en sede de anulación el deber de los árbitros de solicitar la interpretación prejudicial en esas controversias específicamente[13]; (2) en sentencias del Consejo de Estado que resolvieron los recursos de anulación contra dicha ‘segunda ola’ de laudos, el Consejo de Estado respaldó la decisión de los árbitros sobre su competencia.

Así mismo, se resalta que el proceso 03-AI-2010 reseñado anteriormente no es un caso aislado en la jurisprudencia. En los procesos ante la Comunidad Andina 57-IP-2012, 181-IP-2013, 255-IP-2013, 366-IP-2015, 01-AI-2015 y 560-IP-2016 se ha adoptado y reiterado la interpretación hecha por el Tribunal Andino en su primer fallo sobre la causal andina de anulación.

(III) ULTIMOS DESARROLLOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

En sentencias de 10 y 24 de noviembre de 2016 proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado profundizó su jurisprudencia relacionada con la causal andina de anulación en 2 trámites diferentes que se pasan a explicar brevemente.

En la sentencia del 10 de noviembre de 2016 (expediente 56845), el Consejo de Estado resolvió un recurso de anulación contra un laudo arbitral proferido el 3 de diciembre de 2015 entre los convocantes Telmex Colombia S.A. y Une EPM Comunicaciones S.A y la convocada División Mayor del Futbol Colombiano – DIMAYOR, en relación con una licencia de los derechos para transmisión y comercialización de los partidos del Futbol Profesional Colombiano entre el 8 de octubre del 2006 y el 31 de diciembre de 2011, con la posibilidad de renovación expresa y por escrito entre las partes. En dicho contrato se incluyó una cláusula que decía “sobre la base de un desempeño contractual satisfactorio, las destinatarias de la oferta tendrán la opción preferente para que una vez cumplido el término de duración establecido se prefiera su oferta en condiciones de igualdad frente a la de cualquier tercero.”

En el laudo arbitral que resolvió las diferencias, el tribunal falló en favor de las convocantes declarando que la DIMAYOR había incumplido la cláusula de opción preferente que le daba derecho a las convocantes de ser preferidas en la presentación de su oferta en relación con las demás que presentaran propuestas para la licitación. En consecuencia, condenó al pago de diecisiete mil seiscientos cuarenta y tres millones setecientos cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y seis pesos ($17.643.747.686) por concepto de la pena pecuniaria pactada en el punto sexto del contrato y al pago de cinco mil quinientos cincuenta y tres millones veintidós mil quinientos ochenta y siete pesos ($5.553.022.587) por intereses moratorios. Adicional a ello condenó en costas a la DIMAYOR en un monto de setecientos ochenta y siete millones doscientos mil pesos ($787.200.000).

En su recurso, la DIMAYOR solicitó la anulación del laudo con base en la causal andina de anulación y las causales 7ª y 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, sólo prosperó la causal andina. En sus argumentos, la DIMAYOR sostuvo que en el arbitraje se debía aplicar la Decisión 351 de la Comunidad Andina “Régimen Común sobre Derecho de autor y Derechos Conexos” para darle alcance a los conceptos de “emisión”, “retransmisión”, “comunicación pública” de una obra protegida por derechos de autor, así como para fijar un criterio hermenéutico entorno al carácter restrictivo de la transmisión de derechos patrimoniales sobre obras según las condiciones expresamente pactadas en el contrato.

En su sentencia de anulación, la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió que en el caso se controvertían normas de derecho comunitario andino y que, por lo tanto, se debía haber surtido la interpretación prejudicial, por lo cual anula el laudo emitido. Varios puntos merecen atención al respecto.

El primero es la distinción que trata de hacer el alto tribunal entre “aplicabilidad” y “controversia”. Dice que lo primero se refiere básicamente al proceso de subsunción de un hecho en una proposición normativa, y que lo segundo se refiere a la dinámica argumentativa en la cual “los partícipes deliberan sobre si determinado evento fáctico admite ser comprendido dentro del marco de una norma jurídica.”.

El segundo es el alcance que el alto tribunal le da al concepto de “aplicabilidad”, pues dice que, si “una o varias disposiciones comunitarias emergen como relevantes para el caso o, cuanto menos, plantean al operador jurídico una duda objetiva y razonable sobre su aplicación, habrá lugar a predicar el deber de solicitar la consulta prejudicial.”. A ello va el título de esta reflexión ‘In dubio pro anulación’.

Lo tercero y último, es que el Consejo de Estado trae a colación un pronunciamiento del Tribunal Andino[14] para afirmar que el juez nacional es quien determina cuándo una norma andina se debía aplicar al caso. No obstante, bien es sabido que para saber cuándo una norma es aplicable, hay que conocer el alcance y contenido de las proposiciones normativas que se indagan. Luego, resulta riesgoso anular una decisión judicial por que existen motivos de duda razonable entorno a la aplicabilidad de una norma andina en un caso concreto, porque se desconoce completamente el contenido hermenéutico de dicha disposición.

Mejor no lo pudo haber citado el mismo Consejo de Estado en su propia decisión de anulación cuando cita al Tribunal Andino que dice: “Ocurre sin embargo que la “aplicación” de la norma comunitaria supone, además, básicamente, como premisa de carácter normativo sine qua non, que se interprete el alcance y sentido exactos de la norma aplicable. Y es esta tarea hermenéutica la que es propia del juez comunitario, ante la imperiosa necesidad de que el derecho de la integración se aplique de manera uniforme en la Subregión.”[15]

En una próxima entrada abordaré las restantes decisiones judiciales tanto del Consejo de Estado, como del Tribunal Andino en relación con la causal andina.

 

 

 

 

 

[1] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia de 30 de mayo de 1988. Proceso 2-IP-88.

[2] En él se incluyen las Decisiones del Consejo Andino de ministros y del Comité de la Comunidad Andina, así como las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina entre otros instrumentos.

[3] Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 1995.

[4] Corte Constitucional. Sentencia C-137 de 1996. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

[5] Principio consagrado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 que recoge las reglas de derecho internacional consuetudinario sobre el régimen jurídico de los tratados internacionales. También reiterado en el artículo 32 de la Resolución 56/83 del 2001 sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas.

[6] Sentencia de del 12 de noviembre de 1999, proceso 07-AI-99.

[7] Tribunales de Arbitramento entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y Empresa EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. Vs.EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB; y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.-CELCARIBE Vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB.

[8] Decisión 462 que regula el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones, en particular artículos 3º, 30 inciso final, 31 y 32; y la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Normas Comunes sobre Interconexión, artículos 1º, 3º, 13, 32 y 35.

[9] Martínez Arcos, L. V. (2014). Sobre la inobservancia de la obligación de solicitar en el trámite arbitral la interpretación prejudicial de normas comunitarias al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Revista de Derecho Privado, (52), pág 4. Misma finalidad rescata el Tribunal Andino en su “Nota Informativa sobre el Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales”.

[10] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de mayo de 2008. Expediente 33643 y Auto del 8 de agosto de 2008.

[11] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Auto del 2 de febrero de 2012 y auto del 18 de julio de 2012.

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 9 de agosto de 2012. Expediente 43.045, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez; expediente 43.195, magistrado ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera; y expediente 43.281, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Disponibles en: http://www.cej.org.co/observatoriocpayca/index.php/ce/603-consejo-de-estado-cumplimienato-fallo-tjc

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 23 de septiembre de 2015, Exp. 53054; Sentencia de 2 de diciembre de 2015, Exp. 53182 y Sentencia de 1° de agosto de 2016, Exp. 54315.

[14] Tribunal de Justicia de la comunidad Andina de Naciones. Sentencia de 26 de febrero de 1991. Proceso 2-IP-91

[15] Ibíd.