Facultad de Derecho

8 de junio de 2020

La Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades modifica su jurisprudencia en materia de pacto arbitral y adopta una posición “pro-arbitraje

En una serie de decisiones recientes, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le confiere el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, ha revisado su jurisprudencia en materia de vinculatoriedad y alcance del pacto arbitral estipulado en los estatutos de la sociedad, adoptando una postura que, además de guardar coherencia con el ordenamiento jurídico comercial, tiene el efecto de promover el arbitraje societario.  

En una serie de decisiones recientes, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le confiere el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, ha revisado su jurisprudencia en materia de vinculatoriedad y alcance del pacto arbitral estipulado en los estatutos de la sociedad, adoptando una postura que, además de guardar coherencia con el ordenamiento jurídico comercial, tiene el efecto de promover el arbitraje societario.  

 

Se trata, puntualmente, de dos discusiones en torno al alcance subjetivo y material del pacto arbitral estatutario, a saber, de un lado, su vinculatoriedad o no respecto de socios o accionistas que adquirieron tal carácter con posterioridad a la suscripción de los estatutos de la sociedad y, de otro lado, la posibilidad de acudir al arbitraje para impugnar las decisiones de los órganos sociales con fundamento en cláusulas arbitrales pactadas con anterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012. A continuación se abordan ambas temáticas separadamente.  

 

  1. Vinculatoriedad del pacto arbitral estatutario para los nuevos socios 

 

Puede ocurrir que con posterioridad a la suscripción de los estatutos sociales, vale decir, con posterioridad a la suscripción del pacto arbitral societario, ingresen nuevos socios o accionistas a la sociedad. Ciertamente, la titularidad de las acciones de una sociedad puede cambiar en varias ocasiones y por las más variadas circunstancias, como por la muerte del accionista o simplemente por actos entre vivos de distinta naturaleza (compraventa de acciones, daciones en pago, etc.). Ante ese supuesto, surge necesariamente la pregunta de si el pacto arbitral contenido en los estatutos sociales resulta vinculante o no para los nuevos accionistas.  

 

En el ámbito de las sociedades por acciones simplificadas, reguladas por la Ley 1258 de 2008, en la sentencia C-14 de 2010 la Corte Constitucional estableció que la cláusula compromisoria pactada en los estatutos es vinculante para los nuevos accionistas. En tal ocasión la Corte señaló:  

 

La expresión de voluntad a favor de la cláusula compromisoria también se puede predicar de aquellas personas, naturales o jurídicas, que se vinculen como accionistas con posterioridad a la constitución de la sociedad, o al momento en el que se perfeccionó la reforma estatutaria que la incorporó Pues en tal caso, la persona interesada en asociarse, en ejercicio de su libertad constitucional de asociación, conocerá de la existencia de la cláusula compromisoria en los estatutos, y evaluará si la acepta o no. En caso de no aceptarla, también en ejercicio del aspecto negativo de su libertad de asociación, que lo exime de la obligación de asociarse, podrá abstenerse de perfeccionar su ingreso como socio de la misma. Pero al decidir libremente ingresar, se entiende que acepta libre y voluntariamente las reglas establecidas en los estatutos, incluyendo, si a ello hay lugar, la cláusula compromisoria. Y en el evento de que haya ingresado en un momento en el que los estatutos aún no la contemplan, y su voluntad es no acudir a la justicia arbitral para dirimir los conflictos societarios, bastará con su voto negativo en la asamblea respectiva para impedir que ella se incluya..1 

 

En tratándose de tipos societarios diferentes a las SAS, sin embargo, hasta hace muy poco la Delegatura de Procedimientos Mercantiles venía sosteniendo que el pacto arbitral estatutario no era vinculante para los accionistas que adquirieron tal carácter con posterioridad a la suscripción de los estatutos sociales, salvo que tales accionistas, de forma expresa, manifestaran su adhesión al pacto arbitral estatutario.2 Para la Delegatura, dado el carácter excepcional del arbitraje, la habilitación para acceder al mismo debía ser consecuencia de un acto libre y explícito, de donde se deriva que el simple hecho de adquirir las acciones de una sociedad no conllevaba la adhesión al pacto arbitral societario. 

 

Adicionalmente, para la Delegatura la posición de la Corte Constitucional en materia de las SAS no era extendible a otros tipos societarios, toda vez que mientras en las SAS, por virtud de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1258 de 20083, lo atinente a la cláusula compromisoria se encuentra cobijado por las normas que regulan las reformas estatutarias, en los demás tipos societarios no existe una norma análoga al artículo 41 ejusdem y, como resultado, las decisiones sobre la adhesión al pacto arbitral constituyen elementos accesorios al contrato social, que se rigen en cuanto tal por el principio de habilitación y no por las reglas que regulan la aprobación de reformas estutarias por decisión mayoritaria del órgano social.4  

 

La anterior postura, sin embargo, reñía no sólo con varias reglas de carácter societario sino también con las disposiciones que regulan el arbitraje doméstico. De una parte, el artículo 384 del Código de Comercio dispone que el contrato de suscripción de acciones obliga a una persona no sólo a “pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo”, sino también a “someterse a sus estatutos”, en los cuales a su vez, de conformidad con el numeral 11 del artículo 110 del Código de Comercio, se debe expresar 11) Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores”. A lo anterior se agrega que una vez inscrita la escritura social en el registro mercantil correspondiente al domicilio principal de la sociedad, dicha escritura -incluyendo lo que se hubiere pactado en materia de solución de controversias- se vuelve oponible a terceros, tal como resulta de lo establecido por el artículo 112 del Código de Comercio.5 De otra parte, el inciso segundo del artículo 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) previene que “La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria”. 

 

Con fundamento en algunas de las anteriores disposiciones legales, en febrero de 2016 la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, concluyó que la Delegatura de Procedimientos Mercantiles había incurrido en una vía de hecho en un caso en el que estableció que la cláusula compromisoria pactada en los estatutos no era obligatoria para el demandante ( en ese caso el adjudicatario de las acciones en virtud de un proceso de sucesiónpor no haber manifestado expresamente su adhesión a la misma. En esa ocasión señaló el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria:  

 

“3. Revisadas las diligencias se advierte, que la Superintendencia de Sociedades acusada incurrió en causal de procedencia del amparo al confirmar en auto del 10 de agosto de 2015, la providencia proferida el 17 de febrero del mismo año, por la que admitió la demanda interpuesta por la señora María Victoria Solarte Díaz, con fundamento en que la cláusula compromisoria contenida en los estatutos sociales de la empresa no le era a ella aplicable por no haber dado su consentimiento expresamente, en tanto no analizó, que por haber sido asignadas las acciones sociales a través de la adjudicación en un proceso de sucesión, el causante, en el momento en que se creó la sociedad, sí la había pactado, tal y como consta en el artículo 64 de los Estatutos Sociales, tal y como bien lo entendió el Tribunal constitucional de primera instancia, es decir, que como a ella se le transmitieron las acciones por el modo de adquirir el dominio de la sucesión, tiene la titularidad de éstas en las condiciones del causante, precisamente por ser su causahabiente. 

 

Además, debe tenerse en cuenta que es la misma ley que regula el procedimiento arbitral, la 1563 de 2012, que en su artículo 5º, a pesar de imponer la autonomía de la cláusula compromisoria, establece que ésta no obliga sólo a quien la pactó, sino también a sus cesionarios.  Al respecto, en el inciso 2º de la norma en cita, se indica: «La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria» (destaca la Sala).” (resaltado fuera del texto).6 

 

Como era apenas natural, el siguiente paso en la materia era admitir que cuando el cambio de titularidad de las acciones se produce por un acto entre vivos, los nuevos accionistas se encuentran vinculados por el pacto arbitral. En efecto, si el pacto arbitral vincula a los causahabientes, quienes se hacen con la titularidad de las acciones por un acto en el que no media su voluntad (como lo es la muerte del causante), con mayor razón debe ser vinculante para aquellos sujetos que, de manera libre y voluntaria, deciden adquirir acciones de una sociedad en cuyos estatutos se encuentra pactada una cláusula compromisoria para la solución de las controversias societarias.7  

 

Es así como la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, a partir de finales del año 2017, comenzó a reconocer, en el ámbito de los tipos societarios diferentes de las SAS, que el pacto arbitral vincula a todos los accionistas de la sociedad, vale decir, no sólo a aquellos que ostentaban tal carácter al momento de suscripción del pacto arbitral estatutario, sino también a aquellos que por la razón que fuera, ora por acto entre vivos ya por sucesión, adquirieron su calidad de accionistas con posterioridad a ese momento. Así, por ejemplo, en Auto de febrero de 2018 la Delegatura señaló:  

 

“De otra parte, de acuerdo con la información disponible en el expediente, resulta claro que Oro Black Corp. Y Royal Green Ressources Limited se adhirieron al pacto social como socias de Green Mine Ltda. con posterioridad al acto mismo de su constitución (vid. Folios 36, 51 y 107). De manera que, una vez adheridos al pacto social de manera libre, es claro que la cláusula compromisoria genera efectos vinculantes respecto de Oro Black Corp. Y Royal Green Ressources Limited. En verdad, tal como lo ha puntualizado la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ‘la cláusula compromisoria contenida en un contrato constitutivo de sociedad mercantil, sí es oponible a las personas (naturales o jurídicas) que, pese a no haber suscrito personalmente el acto constitutivo del ente social, hubieran adquirido posteriormente la condición de socios.’ 

 

(…) 

 

Por lo anterior, este Despacho declara probada la excepción previa de cláusula compromisoria y, en consecuencia, se dará por terminado el presente proceso, en los términos del artículo 101 del Código General del Proceso.”8  

 

Así las cosas, no admite duda en la actualidad que la cláusula compromisoria pactada en los estatutos sociales es vinculante para los nuevos accionistas, sin necesidad de que éstos manifiesten expresamente su adhesión al pacto arbitral societario. Basta la adquisición de las acciones de una sociedad, cualquiera que sea el tipo societario y cualquiera que sea la causa jurídica de la adquisición, para que los nuevos accionistas resulten vinculados por el pacto contenido en los estatutos de la sociedad.  

 

  1. Arbitrabilidad de las acciones de impugnación tratándose de cláusulas compromisorias pactadas con anterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012  

 

El artículo 118 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) derogó el artículo 194 del Código de Comercio,9 el cual proscribía someter a arbitraje el conocimiento de las acciones de impugnación de las decisiones sociales previstas en el mismo estatuto comercial. Así, a partir de la expedición de la nueva ley arbitral se abrió paso la posibilidad de acudir al arbitraje para promover la impugnación de las decisiones sociales.  

 

No obstante, prontamente comenzaron a surgir discusiones en torno al efecto de la derogatoria del artículo 194 del Código de Comercio respecto de cláusulas arbitrales estatutarias que habían sido pactadas con anterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012, cuando aún se encontraba vigente la prohibición de acudir al arbitraje para la impugnación de decisiones sociales. La discusión, a decir verdad, se contraía únicamente a determinar si el artículo 194 constituía una norma de carácter sustancial, que en cuanto tal se entendía incorporada al contrato social, o si, por el contrario, era una norma de orden eminentemente procesal, susceptible de ser modificada con efectos inmediatos.  

 

En un primer momento, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, siguiendo la postura de algunos autores, se decantó por la primera posición.10 Así, bajo el entendido de que la norma del artículo 194 del Código de Comercio tiene carácter sustancial, la Delegatura estimó que tenía aplicación lo preceptuado por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. A la sazón, si la cláusula arbitral estatutaria fue celebrada en vigencia del artículo 194 del Código de Comercio, a la misma se entendía incorporada la prohibición de someter a arbitraje el ejercicio de las acciones de impugnación de las acciones sociales, y tal prohibición seguía rigiendo con indepedencia de que el artículo 194 ejusdem hubiera sido derogado. 

 

A finales del año 2019, sin embargo, la Delegatura de Procedimientos -en nuestro concepto de forma acertada- modificó su posición para admitir que la impugnación de las decisiones sociales puede ser sometida a conocimiento de la justicia arbitral, al margen de que la correspondiente cláusula compromisoria hubiere sido suscrita con anterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012. De acuerdo con la nueva jurisprudencia de la Delegatura, el artículo 194 del Código Comercio, antes que una norma de carácter sustancial, constituía una norma relativa al modo de reclamar en juicio los derechos que resultan del contrato social, por lo que, de conformidad con el numeral 1 del propio artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la misma no se entendía incorporada a dicho contrato.11 En cambio, por tratarse de una norma de carácter procesal, la misma se encontraba sujeta a lo previsto por el artículo 40 de la propia Ley 153 de 1887, por cuya virtud “[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.” En términos de la Delegatura:  

 

Pues bien, revisados las diferentes tesis y sus correspondientes argumentos, este Despacho adoptará la posición según la cual es posible declarar la excepción previa de cláusula compromisoria aun cuando la misma haya surgido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012. Ciertamente, el derogado artículo 194 del Código de Comercio no se instituye como una norma de carácter sustancial que pueda interpretarse como incorporada al momento de la suscripción de la cláusula compromisoria, en tanto que la misma regulaba, en estricto sentido, la forma en la que podía reclamarse en juicio la impugnación de decisiones sociales, esto es, a través de la jurisdicción ordinaria o a través de la justicia arbitral, aspecto eminentemente procesal frente a la impugnación de decisiones sociales. La anterior postura, además, posee coherencia sistemática con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, en el cual se establece que “[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”.  

 

De esta forma, el Despacho considera que, en términos generales, si una cláusula compromisoria dispone someter todas las controversias originadas con ocasión al desarrollo del contrato social a la justicia arbitral, hoy por hoy, ésta incluye las controversias originadas con ocasión de la impugnación de decisiones sociales, incluso si la misma fue suscrita con anterioridad a la vigencia de la Ley 1563 de 2012. Por supuesto, el análisis debe hacerse para cada caso concreto, puesto que, en algunos, la cláusula puede excluir ciertas situaciones y, en ese caso, no sería viable una interpretación que sobreseyera los efectos de la excepción al pacto arbitral.12 

 

Esta nueva postura, que, en nuestro concepto, es la que se aviene con la verdadera naturaleza del derogado artículo 194 del Código General del Proceso, fue confirmada en sede de apelación por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial mediante providencia del 3 de febrero de 2020, en la que se señaló que “con la entrada en vigencia de la ley 1563 de 2012 a partir del 12 de octubre de 2012, todas las decisiones de asambleas o juntas de socios que fueren a controvertirse después de la citada data, pueden llevarse a los Tribunales de Arbitramento, independientemente de que los estatutos se hayan constituido antes de la entrada en vigencia de la citada ley, habida cuenta que, como ya se dijo, la ley procesal aplicable es la del momento en que se instaura la acción.”13 

 

Así las cosas, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles ha revisado dos posturas jurisprudenciales que, en la práctica, restringían injustificadamente el alcance del arbitraje societario. Como complemento de las nuevas posturas jurisprudenciales de la Delegatura, que, al margen de su motivación, tienen un innegable un efecto “pro-arbitraje”, esa autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales también ha destacado recientemente la relevancia del principio kompetenz-kompetenz en materia arbitral, conforme al cual es el tribunal de arbitraje la única autoridad competente para pronunciarse sobre su propia competencia y su decisión en la materia prevalece por sobre cualquiera otra que adopte otra autoridad. La Delegatura ha señalado a este respecto: 

 

De acuerdo a lo anterior, en caso de existir alguna duda en definir la competencia de la justicia arbitral en el presente caso, que no ocurren realmente, este Despacho debe dar aplicación al principio del kompetenz-kompetenz, y será el tribunal arbitral quien deba entrar a analizar la validez o invalidez del pacto arbitral, y de esta forma definir su competencia, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, donde cualquier cuestionamiento sobre la competencia […] debe plantearse, en primer lugar, ante el propio tribunal que es el encargado de definir este asunto. Adicionalmente, el efecto negativo de este principio conlleva a que ¡el tribunal arbitral es el único competente para establecer su competencia […] debe limitarse la injerencia de los jueces para evitar que éstos analicen la competencia arbitral, sin haber permitido a los árbitros pronunciarse al respecto. Por lo que, si existen dudas sobre la competencia de la justicia arbitral, esta Delegatura no podría emitir un pronunciamiento de fondo. 

 

Así las cosas, en los demás escenarios planteados por el apoderado de la demandante, no podría este Despacho obviar el pacto arbitral contenido en los estatutos sociales y continuar conociendo del presente asunto, aún más cuando el superior jerárquico de esta Delegatura en múltiples ocasiones ha manifestado que el desconocimiento por el demandante de la cláusula compromisoria da lugar a formular la excepción de compromiso o cláusula compromisoria […], convenio que, además, es oponible entre los extremos contratantes al estipularse entre estos, desde la suscripción del contrato, una especial forma de solución de controversias aplicable a futuro, lo que en virtud del principio de autonomía de la voluntad se convierte en ley para las partes . De tal manera que, no podría este Despacho dirimir la competencia derivada de la cláusula compromisoria pactada en los estatutos de la compañía, si aún el tribunal arbitral no ha emitido un pronunciamiento al respecto.”14 

 

Por ende, según se desprende del anterior pronunciamiento, habiéndose pactado el arbitraje en los estatutos sociales, las dudas que pudieren surgir respecto del alcance de la competencia arbitral (por ejemplo, en lo que concierne a los sujetos vinculados o al alcance material de la cláusula compromisoria) deben ser resultas, no por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles al pronunciarse sobre la admisión de la demanda o la excepción previa de cláusula compromisoria, sino por el tribunal de arbitraje que debe constituirse. Lo anterior, según precisó la Delegatura en otra decisión, siempre y cuando no exista “una circunstancia que evidentemente excluya la mencionada competencia [arbitral].15 

 

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