La Lex Mercatoria como Ordenamiento Jurídico

 

LUIS GUILLERMO PABÓN VELA: Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho con Énfasis en Derecho Internacional de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, especialista de la Universidad El Rosario en Derecho Contractual, Derecho Comercial y Derecho de la Empresa. Con experiencia en la rama judicial y la empresa privada actualmente abogado independiente consultor y litigante. Correo electrón ico guillermopabon@gmail.com.

 

BRIEFING: Analizaremos si la moderna lex mercatoria constituye un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional, si es un tercer ordenamiento jurídico que se encuentra entre los nacionales y el constituido por el derecho internacional público. Este análisis se desarrolla a la luz de la teoría de Herbert Lionel Adolphus Hart y los laudos de la Cámara de Comercio Internacional.

 

PALABRAS CLAVE: Lex mercatoria, ordenamiento jurídico, Herbert Lionel Adolphus Hart, comercio internacional.

 

INTRODUCCIÓN. Determinar la ley aplicable en los contratos internacionales resulta indispensable, de ahí surge la seguridad jurídica, es la única forma de conocer el verdadero contenido del contrato ya que cada ordenamiento jurídico tiene normas de obligatoria observancia y otras subsidiarias, por lo mismo, es la única forma de poder predecir las consecuencias del incumplimiento o de circunstancias inesperadas que puedan afectar la ejecución del contrato. La relevancia de poder prever lo que pueda ocurrir es primordial en cualquier acto de comercio. Por lo mismo, determinar si la lex mercatoria[1] es un ordenamiento jurídico autónomo que regule el comercio internacional no es un asunto menor.

 

No nos detendremos a diferenciar entre fuentes de hard law y de soft law, tampoco a analizar si la moderna lex mercatoria existe, no podemos desconocer la existencia de la costumbre comercial internacional, las convenciones y tratados internacionales que tratan sobre el comercio internacional, las leyes nacionales que lo regulan, los precedentes jurisprudenciales de los jueces nacionales que abordan estos temas, la doctrina, los laudos y demás fuentes que la integran. Por tanto, reitero, no se trata de determinar si la moderna lex mercatoria existe, partimos de su existencia, el asunto consiste en determinar si ésta constituye un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional.

 

Para establecer si la lex mercatoria comprende un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional debemos basar nuestro análisis en una determinada noción de “ordenamiento jurídico” y hacer esto de manera argumentada podría llevarnos a hacer una revisión de la evolución histórica del derecho en las diferentes familias jurídicas y abordar diferentes teorías propias de la filosofía del derecho, análisis que excede lo pretendido, por tanto, simplemente nos basaremos en la teoría de Herbert Lionel Adolphus Hart. Esta elección no se realiza a la ligera, se escoge a este importante doctrinante del siglo XX porque su teoría goza de la versatilidad que permite entender en que consiste el ordenamiento jurídico en las diferentes familias jurídicas y por la concepción abierta que tiene de los mismos (Hart, 1961)[1] brindando una buena oportunidad para que la lex mercatoria pueda encontrar esa connotación, pero, de la misma forma, si concluimos que no constituye un ordenamiento jurídico será una conclusión más determinante.

Iniciemos por establecer que para Hart de la combinación entre reglas primarias y secundarias se obtiene la médula de un sistema jurídico. Las reglas primarias son aquéllas que establecen las obligaciones y las prohibiciones y las secundarias o de reconocimiento permiten determinar la validez, eficacia, vigencia y obligatoriedad de las normas y crear procedimientos y órganos que permitan su reconocimiento, promulgación y derogación. Las reglas de reconocimiento no necesariamente deben estar formuladas como normas, de ahí su importancia para entender los ordenamientos jurídicos modernos donde hay diversas fuentes de derecho, como es el caso de la lex mercatoria, sin querer con esto concluir prematuramente que sí constituye un ordenamiento jurídico. Toda vez que las reglas secundarias no necesariamente deben ser promulgadas, sin importar su origen existen como una práctica consuetudinaria aceptada como vinculante por los órganos de aplicación y es ahí donde se gesta la unidad del ordenamiento jurídico, por tanto, el mismo no es completamente cerrado ni coherente (Fuertes-Planas, 2007)[2].

 

En Hart la norma de reconocimiento es un hecho empírico y decir que una norma es válida es reconocer que cumple con los requisitos de la regla de reconocimiento. Cuando un juez reconoce una prescripción legislativa lo que hace es identificarla como norma primaria, norma de comportamiento, y para ello utiliza una regla de reconocimiento inexpresada. De este planteamiento se deduce que no hay necesariamente una relación entre validez y eficacia. Ahora bien, ante el problema de diferentes interpretaciones de la misma norma Hart acude al lenguaje de las normas jurídicas que lo lleva a las estructuras abiertas de los lenguajes naturales. En este análisis, en las normas primarias como en las secundarias existe un núcleo central de significación relativamente cierto y determinado, pero al alejarnos de ese núcleo se llega a áreas de incertidumbre semántica donde los criterios de reconocimientos sólo permiten afirmaciones cautelosas: yo creo que esa norma es válida. (Corzo, S.F.)[3].

 

En ese orden de ideas, para determinar la existencia de un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional tendríamos que ir a los órganos encargados de reconocerlo y aplicarlo, buscar en la solución de controversias surgidas del comercio internacional si existe el reconocimiento de normas primarias en la lex mercatoria. Para tal fin dejaremos de lado las controversias donde los contratantes escogieron jurisdicciones nacionales para dirimir sus diferencias asumiendo que al escoger jueces nacionales podría presumirse que se incrementa la posibilidad de que también escogieran leyes nacionales para que rijan el contrato, afirmación que no implica el reconocimiento de una costumbre en ese sentido, situación que desconozco, pero si considero más apropiado ir a los laudos de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Además, se escoge esta entidad teniendo en cuenta su representatividad como centro de arreglo de controversias nacidas en el ejercicio del comercio internacional.

 

Para lo que sigue nos basaremos en el trabajo realizado por Grande (2008a)[4], quien verificó la utilización de la lex mercatoria como el derecho aplicable para dirimir controversias en la citada corte internacional. Esta investigadora seleccionó todos los laudos que se refieren a la lex mercatoria de acuerdo con el índice temático encontrando 45 fallos. De esos 45 laudos 6 trataban cuestiones formales como la competencia de los árbitros o la validez de la cláusula compromisoria. También dejó de lado otros 7 casos en los cuáles los árbitros debían fallar en equidad, ya que en estos no se puede indagar sobre la aplicación de la lex mercatoria como ordenamiento jurídico. Finalmente apartó 6 decisiones en las cuáles la elección del derecho aplicable no fue considerada por los árbitros. Así las cosas, la investigadora debió trabajar sobre 26 laudos relevantes. De estos encontró que sólo en 16 se mencionó la lex mercatoria (61,54% de las sentencias relevantes y 35,55% del total); en 11 expresamente acogieron utilizar la lex mercatoria (42,30% de las sentencias relevantes y 24,44% del total) y en 5 rechazaron de manera expresa utilizar la lex mercatoria (19,23% de las sentencias relevantes y 11,11% del total). Llama la atención que en el 38,46% de las sentencias relevantes la lex mercatoria ni siquiera fue nombrada.

 

Grande (2008b)[5] encontró que de los 11 casos que utilizaron la lex mercatoria como ley aplicable para la solución del litigio en 4 (15,38% de los casos relevantes y 8,88% del total) la lex mercatoria fue utilizada como el único derecho aplicable, en otros 4 casos se escogió la lex mercatoria junto con los principios generales del derecho como la ley aplicable y en 3 casos se utilizó la lex mercatoria como derecho supletorio, en 2 casos supletorio a un derecho nacional escogido por los árbitros como ley aplicable y en 1 caso supletorio a lo establecido en el propio contrato.

 

En la manera como la investigadora presenta estas últimas cifras tenemos respetuosa discrepancia por cuanto los principios generales del derecho deberán tenerse en cuenta sin importar cual sea la ley utilizada para dirimir la controversia, por su propia naturaleza la observancia de los principios generales del derecho es obligatoria, por tanto, que los árbitros manifiesten expresamente que la lex mercatoria será aplicada junto con los principios generales del derecho no implica que cuando no los mencionen no deban aplicarse en idéntica forma, en consecuencia, se podría decir que los laudos donde se empleó la lex mercatoria como la norma para dirimir la controversia fueron 8 sin poder hacer distinciones entre estos porque se manifieste expresamente o no que también se utilizarán los principios generales del derecho. Por tanto, podemos concluir que sólo en 8 laudos se utilizó la lex mercatoria para dirimir de fondo las respectivas controversias, es decir, en el 30,77% de los casos relevantes y el 17,78% del total.

 

Si bien la teoría de Hart no comprende un mínimo porcentual para determinar si el reconocimiento de normas primarias fue suficiente para entender que estamos ante un ordenamiento jurídico, salta de bulto la falta del núcleo central de significación relativamente cierto y determinado y la ausencia de autonomía por cuánto en general la lex mercatoria no se utiliza de manera exclusiva sino complementaria a otras normas, en especial al derecho local, por tanto, se concluye que la lex mercatoria no constituye un ordenamiento jurídico que regule el comercio internacional. Que la lex mercatoria llegue a constituir un ordenamiento jurídico que regule el comercio internacional es un ideal del que estamos distantes y que depende del reconocimiento de normas primarias en la lex mercatoria por parte de comerciantes y los diferentes órganos encargados de aplicar las normas, como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y los jueces locales. Sólo a través del reconocimiento y sistematización de la lex mercatoria a través de las prácticas y usos comerciales podrá llegarse a ese fin.

 

[1] También denominada new law merchant, moderna lex mercatoria para diferenciarla de la que existió en la edad media, lex mercatoria a secas, trasnational law o nuevo ius gentium, entre otras.

[1] Hart, H. (1961). The Concept of Law. Traducido al castellano por Carrió, G. (S.F.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo – Perrot. P. 5.

[2] Fuertes-Planas, C. (2007). Validez, obligatoriedad y eficacia del derecho en H. L. A. Hart. Madrid, España: Revista Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, 8, 131 – 186.

[3] Corzo, J. (S.F.). Hart más allá de Kelsen y Ross. Extremadura, España: Universidad de Extremadura. Revista Anuario de Derecho, 45 – 55.

[4] Grande, S. (2008a). La lex mercatoria en los laudos de la Cámara de Comercio Internacional. Chía, Colombia: Revista Dikaion, 22, 199 – 244.

[5] Grande, S. (2008b). La lex mercatoria en los laudos de la Cámara de Comercio Internacional. Chía, Colombia: Revista Dikaion, 22, 199 – 244.

 

La Lex Mercatoria como Ordenamiento Jurídico

 

PERFIL LUIS GUILLERMO PABÓN VELA: Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho con Énfasis en Derecho Internacional de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, especialista de la Universidad El Rosario en Derecho Contractual, Derecho Comercial y Derecho de la Empresa. Con experiencia en la rama judicial y la empresa privada actualmente abogado independiente consultor y litigante. Correo electrónico guillermopabon@gmail.com.

 

BRIEFING: Analizaremos si la moderna lex mercatoria constituye un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional, si es un tercer ordenamiento jurídico que se encuentra entre los nacionales y el constituido por el derecho internacional público. Este análisis se desarrolla a la luz de la teoría de Herbert Lionel Adolphus Hart y los laudos de la Cámara de Comercio Internacional.

 

PALABRAS CLAVE: Lex mercatoria, ordenamiento jurídico, Herbert Lionel Adolphus Hart, comercio internacional.

 

INTRODUCCIÓN. Determinar la ley aplicable en los contratos internacionales resulta indispensable, de ahí surge la seguridad jurídica, es la única forma de conocer el verdadero contenido del contrato ya que cada ordenamiento jurídico tiene normas de obligatoria observancia y otras subsidiarias, por lo mismo, es la única forma de poder predecir las consecuencias del incumplimiento o de circunstancias inesperadas que puedan afectar la ejecución del contrato. La relevancia de poder prever lo que pueda ocurrir es primordial en cualquier acto de comercio. Por lo mismo, determinar si la lex mercatoria[1] es un ordenamiento jurídico autónomo que regule el comercio internacional no es un asunto menor.

 

No nos detendremos a diferenciar entre fuentes de hard law y de soft law, tampoco a analizar si la moderna lex mercatoria existe, no podemos desconocer la existencia de la costumbre comercial internacional, las convenciones y tratados internacionales que tratan sobre el comercio internacional, las leyes nacionales que lo regulan, los precedentes jurisprudenciales de los jueces nacionales que abordan estos temas, la doctrina, los laudos y demás fuentes que la integran. Por tanto, reitero, no se trata de determinar si la moderna lex mercatoria existe, partimos de su existencia, el asunto consiste en determinar si ésta constituye un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional.

 

Para establecer si la lex mercatoria comprende un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional debemos basar nuestro análisis en una determinada noción de “ordenamiento jurídico” y hacer esto de manera argumentada podría llevarnos a hacer una revisión de la evolución histórica del derecho en las diferentes familias jurídicas y abordar diferentes teorías propias de la filosofía del derecho, análisis que excede lo pretendido, por tanto, simplemente nos basaremos en la teoría de Herbert Lionel Adolphus Hart. Esta elección no se realiza a la ligera, se escoge a este importante doctrinante del siglo XX porque su teoría goza de la versatilidad que permite entender en que consiste el ordenamiento jurídico en las diferentes familias jurídicas y por la concepción abierta que tiene de los mismos (Hart, 1961)[1] brindando una buena oportunidad para que la lex mercatoria pueda encontrar esa connotación, pero, de la misma forma, si concluimos que no constituye un ordenamiento jurídico será una conclusión más determinante.

 

Iniciemos por establecer que para Hart de la combinación entre reglas primarias y secundarias se obtiene la médula de un sistema jurídico. Las reglas primarias son aquéllas que establecen las obligaciones y las prohibiciones y las secundarias o de reconocimiento permiten determinar la validez, eficacia, vigencia y obligatoriedad de las normas y crear procedimientos y órganos que permitan su reconocimiento, promulgación y derogación. Las reglas de reconocimiento no necesariamente deben estar formuladas como normas, de ahí su importancia para entender los ordenamientos jurídicos modernos donde hay diversas fuentes de derecho, como es el caso de la lex mercatoria, sin querer con esto concluir prematuramente que sí constituye un ordenamiento jurídico. Toda vez que las reglas secundarias no necesariamente deben ser promulgadas, sin importar su origen existen como una práctica consuetudinaria aceptada como vinculante por los órganos de aplicación y es ahí donde se gesta la unidad del ordenamiento jurídico, por tanto, el mismo no es completamente cerrado ni coherente (Fuertes-Planas, 2007)[2].

 

En Hart la norma de reconocimiento es un hecho empírico y decir que una norma es válida es reconocer que cumple con los requisitos de la regla de reconocimiento. Cuando un juez reconoce una prescripción legislativa lo que hace es identificarla como norma primaria, norma de comportamiento, y para ello utiliza una regla de reconocimiento inexpresada. De este planteamiento se deduce que no hay necesariamente una relación entre validez y eficacia. Ahora bien, ante el problema de diferentes interpretaciones de la misma norma Hart acude al lenguaje de las normas jurídicas que lo lleva a las estructuras abiertas de los lenguajes naturales. En este análisis, en las normas primarias como en las secundarias existe un núcleo central de significación relativamente cierto y determinado, pero al alejarnos de ese núcleo se llega a áreas de incertidumbre semántica donde los criterios de reconocimientos sólo permiten afirmaciones cautelosas: yo creo que esa norma es válida. (Corzo, S.F.)[3].

 

En ese orden de ideas, para determinar la existencia de un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional tendríamos que ir a los órganos encargados de reconocerlo y aplicarlo, buscar en la solución de controversias surgidas del comercio internacional si existe el reconocimiento de normas primarias en la lex mercatoria. Para tal fin dejaremos de lado las controversias donde los contratantes escogieron jurisdicciones nacionales para dirimir sus diferencias asumiendo que al escoger jueces nacionales podría presumirse que se incrementa la posibilidad de que también escogieran leyes nacionales para que rijan el contrato, afirmación que no implica el reconocimiento de una costumbre en ese sentido, situación que desconozco, pero si considero más apropiado ir a los laudos de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Además, se escoge esta entidad teniendo en cuenta su representatividad como centro de arreglo de controversias nacidas en el ejercicio del comercio internacional.

 

Para lo que sigue nos basaremos en el trabajo realizado por Grande (2008a)[4], quien verificó la utilización de la lex mercatoria como el derecho aplicable para dirimir controversias en la citada corte internacional. Esta investigadora seleccionó todos los laudos que se refieren a la lex mercatoria de acuerdo con el índice temático encontrando 45 fallos. De esos 45 laudos 6 trataban cuestiones formales como la competencia de los árbitros o la validez de la cláusula compromisoria. También dejó de lado otros 7 casos en los cuáles los árbitros debían fallar en equidad, ya que en estos no se puede indagar sobre la aplicación de la lex mercatoria como ordenamiento jurídico. Finalmente apartó 6 decisiones en las cuáles la elección del derecho aplicable no fue considerada por los árbitros. Así las cosas, la investigadora debió trabajar sobre 26 laudos relevantes. De estos encontró que sólo en 16 se mencionó la lex mercatoria (61,54% de las sentencias relevantes y 35,55% del total); en 11 expresamente acogieron utilizar la lex mercatoria (42,30% de las sentencias relevantes y 24,44% del total) y en 5 rechazaron de manera expresa utilizar la lex mercatoria (19,23% de las sentencias relevantes y 11,11% del total). Llama la atención que en el 38,46% de las sentencias relevantes la lex mercatoria ni siquiera fue nombrada.

 

Grande (2008b)[5] encontró que de los 11 casos que utilizaron la lex mercatoria como ley aplicable para la solución del litigio en 4 (15,38% de los casos relevantes y 8,88% del total) la lex mercatoria fue utilizada como el único derecho aplicable, en otros 4 casos se escogió la lex mercatoria junto con los principios generales del derecho como la ley aplicable y en 3 casos se utilizó la lex mercatoria como derecho supletorio, en 2 casos supletorio a un derecho nacional escogido por los árbitros como ley aplicable y en 1 caso supletorio a lo establecido en el propio contrato.

 

En la manera como la investigadora presenta estas últimas cifras tenemos respetuosa discrepancia por cuanto los principios generales del derecho deberán tenerse en cuenta sin importar cual sea la ley utilizada para dirimir la controversia, por su propia naturaleza la observancia de los principios generales del derecho es obligatoria, por tanto, que los árbitros manifiesten expresamente que la lex mercatoria será aplicada junto con los principios generales del derecho no implica que cuando no los mencionen no deban aplicarse en idéntica forma, en consecuencia, se podría decir que los laudos donde se empleó la lex mercatoria como la norma para dirimir la controversia fueron 8 sin poder hacer distinciones entre estos porque se manifieste expresamente o no que también se utilizarán los principios generales del derecho. Por tanto, podemos concluir que sólo en 8 laudos se utilizó la lex mercatoria para dirimir de fondo las respectivas controversias, es decir, en el 30,77% de los casos relevantes y el 17,78% del total.

 

Si bien la teoría de Hart no comprende un mínimo porcentual para determinar si el reconocimiento de normas primarias fue suficiente para entender que estamos ante un ordenamiento jurídico, salta de bulto la falta del núcleo central de significación relativamente cierto y determinado y la ausencia de autonomía por cuánto en general la lex mercatoria no se utiliza de manera exclusiva sino complementaria a otras normas, en especial al derecho local, por tanto, se concluye que la lex mercatoria no constituye un ordenamiento jurídico que regule el comercio internacional. Que la lex mercatoria llegue a constituir un ordenamiento jurídico que regule el comercio internacional es un ideal del que estamos distantes y que depende del reconocimiento de normas primarias en la lex mercatoria por parte de comerciantes y los diferentes órganos encargados de aplicar las normas, como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y los jueces locales. Sólo a través del reconocimiento y sistematización de la lex mercatoria a través de las prácticas y usos comerciales podrá llegarse a ese fin.

 

[1] También denominada new law merchant, moderna lex mercatoria para diferenciarla de la que existió en la edad media, lex mercatoria a secas, trasnational law o nuevo ius gentium, entre otras.

[1] Hart, H. (1961). The Concept of Law. Traducido al castellano por Carrió, G. (S.F.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo – Perrot. P. 5.

[2] Fuertes-Planas, C. (2007). Validez, obligatoriedad y eficacia del derecho en H. L. A. Hart. Madrid, España: Revista Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, 8, 131 – 186.

[3] Corzo, J. (S.F.). Hart más allá de Kelsen y Ross. Extremadura, España: Universidad de Extremadura. Revista Anuario de Derecho, 45 – 55.

[4] Grande, S. (2008a). La lex mercatoria en los laudos de la Cámara de Comercio Internacional. Chía, Colombia: Revista Dikaion, 22, 199 – 244.

[5] Grande, S. (2008b). La lex mercatoria en los laudos de la Cámara de Comercio Internacional. Chía, Colombia: Revista Dikaion, 22, 199 – 244.

 

La Lex Mercatoria como Ordenamiento Jurídico

 

PERFIL LUIS GUILLERMO PABÓN VELA: Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho con Énfasis en Derecho Internacional de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, especialista de la Universidad El Rosario en Derecho Contractual, Derecho Comercial y Derecho de la Empresa. Con experiencia en la rama judicial y la empresa privada actualmente abogado independiente consultor y litigante. Correo electrónico guillermopabon@gmail.com.

 

BRIEFING: Analizaremos si la moderna lex mercatoria constituye un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional, si es un tercer ordenamiento jurídico que se encuentra entre los nacionales y el constituido por el derecho internacional público. Este análisis se desarrolla a la luz de la teoría de Herbert Lionel Adolphus Hart y los laudos de la Cámara de Comercio Internacional.

 

PALABRAS CLAVE: Lex mercatoria, ordenamiento jurídico, Herbert Lionel Adolphus Hart, comercio internacional.

 

INTRODUCCIÓN. Determinar la ley aplicable en los contratos internacionales resulta indispensable, de ahí surge la seguridad jurídica, es la única forma de conocer el verdadero contenido del contrato ya que cada ordenamiento jurídico tiene normas de obligatoria observancia y otras subsidiarias, por lo mismo, es la única forma de poder predecir las consecuencias del incumplimiento o de circunstancias inesperadas que puedan afectar la ejecución del contrato. La relevancia de poder prever lo que pueda ocurrir es primordial en cualquier acto de comercio. Por lo mismo, determinar si la lex mercatoria[1] es un ordenamiento jurídico autónomo que regule el comercio internacional no es un asunto menor.

 

No nos detendremos a diferenciar entre fuentes de hard law y de soft law, tampoco a analizar si la moderna lex mercatoria existe, no podemos desconocer la existencia de la costumbre comercial internacional, las convenciones y tratados internacionales que tratan sobre el comercio internacional, las leyes nacionales que lo regulan, los precedentes jurisprudenciales de los jueces nacionales que abordan estos temas, la doctrina, los laudos y demás fuentes que la integran. Por tanto, reitero, no se trata de determinar si la moderna lex mercatoria existe, partimos de su existencia, el asunto consiste en determinar si ésta constituye un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional.

 

Para establecer si la lex mercatoria comprende un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional debemos basar nuestro análisis en una determinada noción de “ordenamiento jurídico” y hacer esto de manera argumentada podría llevarnos a hacer una revisión de la evolución histórica del derecho en las diferentes familias jurídicas y abordar diferentes teorías propias de la filosofía del derecho, análisis que excede lo pretendido, por tanto, simplemente nos basaremos en la teoría de Herbert Lionel Adolphus Hart. Esta elección no se realiza a la ligera, se escoge a este importante doctrinante del siglo XX porque su teoría goza de la versatilidad que permite entender en que consiste el ordenamiento jurídico en las diferentes familias jurídicas y por la concepción abierta que tiene de los mismos (Hart, 1961)[1] brindando una buena oportunidad para que la lex mercatoria pueda encontrar esa connotación, pero, de la misma forma, si concluimos que no constituye un ordenamiento jurídico será una conclusión más determinante.

 

Iniciemos por establecer que para Hart de la combinación entre reglas primarias y secundarias se obtiene la médula de un sistema jurídico. Las reglas primarias son aquéllas que establecen las obligaciones y las prohibiciones y las secundarias o de reconocimiento permiten determinar la validez, eficacia, vigencia y obligatoriedad de las normas y crear procedimientos y órganos que permitan su reconocimiento, promulgación y derogación. Las reglas de reconocimiento no necesariamente deben estar formuladas como normas, de ahí su importancia para entender los ordenamientos jurídicos modernos donde hay diversas fuentes de derecho, como es el caso de la lex mercatoria, sin querer con esto concluir prematuramente que sí constituye un ordenamiento jurídico. Toda vez que las reglas secundarias no necesariamente deben ser promulgadas, sin importar su origen existen como una práctica consuetudinaria aceptada como vinculante por los órganos de aplicación y es ahí donde se gesta la unidad del ordenamiento jurídico, por tanto, el mismo no es completamente cerrado ni coherente (Fuertes-Planas, 2007)[2].

 

En Hart la norma de reconocimiento es un hecho empírico y decir que una norma es válida es reconocer que cumple con los requisitos de la regla de reconocimiento. Cuando un juez reconoce una prescripción legislativa lo que hace es identificarla como norma primaria, norma de comportamiento, y para ello utiliza una regla de reconocimiento inexpresada. De este planteamiento se deduce que no hay necesariamente una relación entre validez y eficacia. Ahora bien, ante el problema de diferentes interpretaciones de la misma norma Hart acude al lenguaje de las normas jurídicas que lo lleva a las estructuras abiertas de los lenguajes naturales. En este análisis, en las normas primarias como en las secundarias existe un núcleo central de significación relativamente cierto y determinado, pero al alejarnos de ese núcleo se llega a áreas de incertidumbre semántica donde los criterios de reconocimientos sólo permiten afirmaciones cautelosas: yo creo que esa norma es válida. (Corzo, S.F.)[3].

 

En ese orden de ideas, para determinar la existencia de un ordenamiento jurídico que regula el comercio internacional tendríamos que ir a los órganos encargados de reconocerlo y aplicarlo, buscar en la solución de controversias surgidas del comercio internacional si existe el reconocimiento de normas primarias en la lex mercatoria. Para tal fin dejaremos de lado las controversias donde los contratantes escogieron jurisdicciones nacionales para dirimir sus diferencias asumiendo que al escoger jueces nacionales podría presumirse que se incrementa la posibilidad de que también escogieran leyes nacionales para que rijan el contrato, afirmación que no implica el reconocimiento de una costumbre en ese sentido, situación que desconozco, pero si considero más apropiado ir a los laudos de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Además, se escoge esta entidad teniendo en cuenta su representatividad como centro de arreglo de controversias nacidas en el ejercicio del comercio internacional.

 

Para lo que sigue nos basaremos en el trabajo realizado por Grande (2008a)[4], quien verificó la utilización de la lex mercatoria como el derecho aplicable para dirimir controversias en la citada corte internacional. Esta investigadora seleccionó todos los laudos que se refieren a la lex mercatoria de acuerdo con el índice temático encontrando 45 fallos. De esos 45 laudos 6 trataban cuestiones formales como la competencia de los árbitros o la validez de la cláusula compromisoria. También dejó de lado otros 7 casos en los cuáles los árbitros debían fallar en equidad, ya que en estos no se puede indagar sobre la aplicación de la lex mercatoria como ordenamiento jurídico. Finalmente apartó 6 decisiones en las cuáles la elección del derecho aplicable no fue considerada por los árbitros. Así las cosas, la investigadora debió trabajar sobre 26 laudos relevantes. De estos encontró que sólo en 16 se mencionó la lex mercatoria (61,54% de las sentencias relevantes y 35,55% del total); en 11 expresamente acogieron utilizar la lex mercatoria (42,30% de las sentencias relevantes y 24,44% del total) y en 5 rechazaron de manera expresa utilizar la lex mercatoria (19,23% de las sentencias relevantes y 11,11% del total). Llama la atención que en el 38,46% de las sentencias relevantes la lex mercatoria ni siquiera fue nombrada.

 

Grande (2008b)[5] encontró que de los 11 casos que utilizaron la lex mercatoria como ley aplicable para la solución del litigio en 4 (15,38% de los casos relevantes y 8,88% del total) la lex mercatoria fue utilizada como el único derecho aplicable, en otros 4 casos se escogió la lex mercatoria junto con los principios generales del derecho como la ley aplicable y en 3 casos se utilizó la lex mercatoria como derecho supletorio, en 2 casos supletorio a un derecho nacional escogido por los árbitros como ley aplicable y en 1 caso supletorio a lo establecido en el propio contrato.

 

En la manera como la investigadora presenta estas últimas cifras tenemos respetuosa discrepancia por cuanto los principios generales del derecho deberán tenerse en cuenta sin importar cual sea la ley utilizada para dirimir la controversia, por su propia naturaleza la observancia de los principios generales del derecho es obligatoria, por tanto, que los árbitros manifiesten expresamente que la lex mercatoria será aplicada junto con los principios generales del derecho no implica que cuando no los mencionen no deban aplicarse en idéntica forma, en consecuencia, se podría decir que los laudos donde se empleó la lex mercatoria como la norma para dirimir la controversia fueron 8 sin poder hacer distinciones entre estos porque se manifieste expresamente o no que también se utilizarán los principios generales del derecho. Por tanto, podemos concluir que sólo en 8 laudos se utilizó la lex mercatoria para dirimir de fondo las respectivas controversias, es decir, en el 30,77% de los casos relevantes y el 17,78% del total.

 

Si bien la teoría de Hart no comprende un mínimo porcentual para determinar si el reconocimiento de normas primarias fue suficiente para entender que estamos ante un ordenamiento jurídico, salta de bulto la falta del núcleo central de significación relativamente cierto y determinado y la ausencia de autonomía por cuánto en general la lex mercatoria no se utiliza de manera exclusiva sino complementaria a otras normas, en especial al derecho local, por tanto, se concluye que la lex mercatoria no constituye un ordenamiento jurídico que regule el comercio internacional. Que la lex mercatoria llegue a constituir un ordenamiento jurídico que regule el comercio internacional es un ideal del que estamos distantes y que depende del reconocimiento de normas primarias en la lex mercatoria por parte de comerciantes y los diferentes órganos encargados de aplicar las normas, como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y los jueces locales. Sólo a través del reconocimiento y sistematización de la lex mercatoria a través de las prácticas y usos comerciales podrá llegarse a ese fin.

 

[1] También denominada new law merchant, moderna lex mercatoria para diferenciarla de la que existió en la edad media, lex mercatoria a secas, trasnational law o nuevo ius gentium, entre otras.

[1] Hart, H. (1961). The Concept of Law. Traducido al castellano por Carrió, G. (S.F.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo – Perrot. P. 5.

[2] Fuertes-Planas, C. (2007). Validez, obligatoriedad y eficacia del derecho en H. L. A. Hart. Madrid, España: Revista Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, 8, 131 – 186.

[3] Corzo, J. (S.F.). Hart más allá de Kelsen y Ross. Extremadura, España: Universidad de Extremadura. Revista Anuario de Derecho, 45 – 55.

[4] Grande, S. (2008a). La lex mercatoria en los laudos de la Cámara de Comercio Internacional. Chía, Colombia: Revista Dikaion, 22, 199 – 244.

[5] Grande, S. (2008b). La lex mercatoria en los laudos de la Cámara de Comercio Internacional. Chía, Colombia: Revista Dikaion, 22, 199 – 244.