LA NOCIÓN DE INVERSIÓN PROTEGIDA Relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno del Estado que acoge la inversión

Sobre la noción de inversión mucho se ha dicho. Y no es para menos, sobre todo si se tiene en cuenta que de ella misma depende que estemos ante un arbitraje, valga la redundancia, de inversión o ante uno puramente contractual. Los debates se han centrado particularmente en la cuestión de determinar si la inversión debería ser entendida como una noción independiente con un contenido autónomo, o al menos unas características propias, a lo acordado por las partes en sus tratados, o, si la simple definición contenida en estos últimos debería ser suficiente para identificarla.

Sobre la noción de inversión mucho se ha dicho. Y no es para menos, sobre todo si se tiene en cuenta que de ella misma depende que estemos ante un arbitraje, valga la redundancia, de inversión o ante uno puramente contractual. Los debates se han centrado particularmente en la cuestión de determinar si la inversión debería ser entendida como una noción independiente con un contenido autónomo, o al menos unas características propias, a lo acordado por las partes en sus tratados, o, si la simple definición contenida en estos últimos debería ser suficiente para identificarla.

 

Si se sigue la última interpretación, es fácilmente constatable que en muchos tratados, inversión resulte ser “cualquier activo”, “any asset” o “tous les avoirs”; es decir, una definición muy amplia donde lo comercial y la inversión potencialmente se mezclan. Esta interpretación que busca dar más valor a lo acordado por las partes, por lo que se le conoce como consensual, fue ampliamente expuesta y defendida por el tribunal en el caso Biwater[1].

 

Por el contrario, si se sigue la primera interpretación, la inversión contaría con unos elementos propios que la caracterizan/constituyen independientemente de la voluntad de las partes, la cual se interpretará a la luz de dichos elementos. Esos elementos pueden variar, pero bajo una óptica puramente enunciativa ellos serían (i) un aporte, (ii) una toma de riesgo por parte del inversionista, (iii) una duración razonable de la inversión en el Estado que la acoge, (iv) un beneficio en retorno y (v) una contribución al desarrollo del Estado anfitrión.

 

Dicho esto, habrá que preguntarse ¿qué peso darle a esos elementos? Y es aquí donde las teorías se dispersan. De una parte, para unos, dichos elementos son constitutivos de la noción de inversión, es decir son necesarios en la identificación de la operación, sabiendo que aún aquí la diversidad ha hecho de las suyas de suerte que una tendencia vaya encaminada a exigir la presencia de todos los elementos, mientras que otra busca que solo la existencia de algunos elementos, los más significativos, sea suficiente para estar en presencia de una inversión. De otra parte, existe una interpretación por la cual los elementos no constituyen la inversión si no que la caracterizan simplemente, lo que hace que sea más flexible.

 

El test Salini[2] es el ejemplo clásico por medio del cual 4 elementos constituyen imperativamente la noción de inversión: (i) un aporte, (ii) una toma de riesgo por parte del inversionista, (iii) una duración razonable de la inversión en el Estado que la acoge y, (iv) una contribución al desarrollo del Estado anfitrión. Por su parte, el caso Fedax[3] deja ver el lado flexible de la caracterización en lugar de la constitución, haciendo que simples bonos emitidos por el Estado y adquiridos por Fedax fueran considerados inversión.

 

Ahora bien, como si de por sí no fuese ya suficientemente complejo tratar de definir o al menos identificar una inversión de cualquier otra operación que no lo sea, el contencioso Estado-inversionista ha evolucionado a punto tal que una disposición que antes parecía dormida en los tratados comienza a modelar aún más lo que debe entenderes por inversión. Si bien es cierto esta disposición no caracterizaría la noción de inversión, si la calificaría, de suerte que por más inversión que exista si no cumple ciertos requisitos no puede ser protegida. En términos generales, esta disposición se le conoce como de rechazo de beneficios por medio de la cual los Estados se reservan el derecho de retirar los beneficios del tratado a los inversionistas que no cumplan con ciertas condiciones que pueden ir desde el respeto del derecho local hasta el mantenimiento de relaciones constantes o negocios sustanciales con el Estado del cual dicen ser nacionales, pasando por los clásicos requisitos de la nacionalidad y la residencia.

 

De esta disposición nos interesará el aspecto que exige el respeto o la conformidad al derecho local por el inversionista extranjero en la constitución y operación de su inversión. En un primer momento se enunciarán algunos elementos sobre la existencia de la disposición de respeto del derecho local y la incidencia de su ausencia en los tratados (I); en un segundo lugar se buscará identificar sustancialmente cual es el alcance del respeto del derecho local: todo el derecho o simplemente lo concerniente a las inversiones extranjeras (II); enseguida, y porque el Estado tiene la facultad de denegar los beneficios del tratado al inversionista que no cumpla con su derecho, será menester identificar cómo se prueba el respeto o el no respeto de dicho local (III); finalmente, y no menos importante, será la cuestión de determinar los efectos del no respeto del derecho local y, particularmente, en qué etapa del procedimiento deben tenerse en cuenta: durante la etapa jurisdiccional o la del fondo del asunto (IV).

 

1. La existencia de la condición de respeto del derecho local en la protección de la inversión

 

En el caso Phoenix[4] se dijo que la inversión protegida era aquella que se hacía en conformidad con las leyes del Estado que la acogen (i) y, de buena fe (ii). Es en el primero de los sentidos del caso Phoenix que vamos a entender la disposición del respeto del derecho local, la cual puede encontrarse en el tratado o puede estar ausente. Es cierto que seguido los tratados hacen mención a la conformidad de la inversión en sus tratados, al menos al estipular lo relativo al establecimiento de la inversión. Puede igualmente dicha disposición aparecer dentro de las condiciones mismas de aplicación del tratado, en la definición misma de inversión o inclusive como una cláusula independiente asociada a la protección en si de la inversión. Veamos varios ejemplos de dichas disposiciones:

 

El Tratado bilateral de inversión (TBI) entre El Salvador y España prevé en su artículo 3 dedicado a la Protección que: “Cada parte contratante protegerá en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislación, por los inversores de la otra parte Contratante…”.

 

Por su parte, el TBI entre Honduras y Chile (1996) en su artículo 1 sobre las Definiciones, define la inversión como “toda clase de bienes o derechos relacionados con ella, siempre que se haya efectuado de conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó…”.

 

El TBI entre Colombia y Turquía (2014) prefirió incluir la conformidad de la inversión al derecho local en las disposiciones relativas a la aplicación del tratado, así: “Artículo 2 – Ámbito de Aplicación: este acuerdo se aplicará a las inversiones efectuadas en el territorio de una Parte Contratante realizadas de conformidad con sus leyes y regulaciones nacionales por inversionistas de la otra Parte Contratante”.

 

Ahora bien, de donde se encuentren localizadas las referencias al respeto del derecho local dependerá, en parte, los efectos de dichas disposiciones en el contencioso, por lo que nos ocuparemos más delante de este tema en la última parte de esta nota.

 

Por el momento, nos queda una cuestión más que parece relevante en este estadio de la discusión. Se trata de saber qué pasa cuando el tratado es silencioso sobre la conformidad de la inversión extranjera al derecho local. ¿Debemos suponer que si las partes no han dicho nada en el tratado, su silencio implica que una inversión efectuada a través de actos de corrupción deba ser protegida? Por chocante que sea, una respuesta puramente formal pareciera aceptar tal protección. Sin embargo, la respuesta negativa debe imponerse. En efecto, no hay que olvidar que el derecho internacional de inversiones se encuentra anclado en el derecho internacional general. Existiría entonces un principio del derecho que impediría que inversiones ilegales sean protegidas por el derecho internacional como bien lo recalcó el tribunal en el caso Yaung Chi Oo vs. Myanmar[5] según el cual “es una regla general bien conocida que para que una inversión extranjera sea protegida por un tratado, ésta debe ser legal bajo el derecho del Estado que la acoge”. Ese principio puede ser el nemo auditur propriam, turpitudinem allegans, por el cual nadie puede ser escuchado invocando su propia torpeza, pero también puede encontrarse en el estadio de la responsabilidad internacional del Estado y el rompimiento de la misma por el hecho de la víctima, es decir, del inversionista cuyo comportamiento no sería conforme al derecho del Estado demandado.

 

Por otra parte, es importante recalcar que la cláusula de la nación más favorecida permitiría la importación de una disposición de conformidad al derecho local a un tratado que no la contenga y viceversa, así esto último suene raro y hasta anti ético. En el caso Vanessa Venture vs. Venzuela[6], un inversionista canadiense, cuyo tratado contenía una disposición de conformidad al derecho local, pretendía beneficiarse del TBI entre Venezuela y el Reino Unido que parecía no contenerla. El tribunal, sin tratar el tema de fondo, se limita a acordar el beneficio de la nación más favorecida a los inversionistas cuyas inversiones hayan sido de conformidad al derecho local, negando así la pretensión de la parte demandante.

 

Como quiera que sea, parece claro que efectivamente una inversión ilegal, fraudulenta, corrupta o simplemente en no conformidad con el derecho local podría verse negada toda protección del derecho internacional como reflejado en el tratado. Cabe preguntarse, sin embargo, ¿qué tipo de derecho debe entenderse por derecho local? ¿Todo el derecho o solo el relativo a las inversiones extranjeras?

 

1. El alcance sustancial del respeto del derecho local

 

Instintivamente, uno podría pensar sin lugar a equivocarse que el derecho directamente relacionado con las inversiones extranjeras debe ser respetado por los inversionistas extranjeros. Este es un mínimo en el que no hay discusión. Sin embargo, el derecho local, las reglas y disposiciones locales son tan diversas como abundantes y lo cierto es que la premisa de que nadie puede alegar su propia ignorancia para excusar el desconocimiento de la ley aplica tanto a nacionales como a extranjeros. Esto trae como consecuencia que todo el derecho sería cubierto por la pérdida de beneficios del tratado en caso de no conformidad al derecho local, incluyendo las materias penales, laborales, ambientales, corporativas, comerciales, fiscales, etc. Como se diría en materia de daño donde se repara todo el daño pero nada más que el daño: se puede violar todo el derecho pero nada más que el derecho!

 

En este sentido de las constituciones para abajo, pasando por códigos, leyes, decretos, reglamentos, actos administrativos, decisiones jurisdiccionales, circulares, etc., deberían ser respetadas por el inversionista extranjero para así no perder la tan anhelada protección. En este sentido, ¿qué pasaría con la disposición contenida en la mayoría de Estados de origen civilista, y contenida en varios códigos civiles, por medio de la cual el contrato es la ley de las partes? En otras palabras, ¿un contrato debería ser respetado en condiciones similares a las de una ley cualquiera del Estado (en sentido unilateral)? La respuesta afirmativa parece imponerse. Y no es para menos, pues el contrato es la ley de los contratantes porque el Estado mismo así lo ha querido. Sin embargo, esta disposición así interpretada correría la misma suerte de una cláusula paraguas, en el sentido de que si el contrato debe ser respetado en virtud del propio derecho internacional, todo el contrato deberá serlo, incluyendo una potencial cláusula de elección del foro que éste contenga, de suerte que todo tribunal internacional de inversiones debería ceder ante pretensiones contractuales para que sean dirimidas por el foro del contrato.

 

Si esto del alcance sustancial del derecho local parece más o menos claro, la cuestión del poder de los árbitros para aplicar el derecho local es sin duda oscura y compleja. En efecto, los tribunales arbitrales experimentan mucho malestar al aplicar los derechos internos de los Estados involucrados en el contencioso, pues eso podría llevar a emitir juicios de valor sobre la legalidad interna y no solamente la ilicitud internacional y, peor aún si el contencioso se plantea en esos términos, a condenar al Estado a revocar su propio derecho. En el caso Inceysa vs. El Salvador[7], de conformidad al TBI entre El Salvador y España, el tribunal estaba más que empoderado para aplicar el derecho salvadoreño. Sin embargo, el tribunal haciendo toda las peripecias posibles llega a la conclusión de que en virtud de la Constitución Polítca de El Salvador, el TBI hacía se integra al derecho interno, constituyendo así la primera norma que rige la operación de inversiones en causa, encontrando en la cláusula compromisoria una referencia a la aplicación de los principios generales reconocidos por el derecho internacional como el derecho a aplicar, esquivando así el derecho interno, aunque al final dicho ejercicio no sirvió de nada, pues la inconformidad de la inversión al derecho salvadoreño llevó al tribunal a declarar que no tenía jurisdicción para conocer del caso.

 

Este último punto nos mete ya a fondo en las tensiones entre el derecho interno y el derecho internacional, por lo que vale la pena continuar la discusión bajo la óptica de cómo probar el respeto o no respeto del derecho local.

 

• La prueba del respeto del derecho local

 

Es un principio de derecho internacional bien conocido que el derecho interno de los Estados es apreciado por el orden jurídico internacional como una simple cuestión factual. En otras palabras, el derecho interno es un hecho y no un derecho a los ojos de un tribunal internacional, quien determinará la responsabilidad internacional de un Estado en razón de las violaciones al derecho internacional.

 

Sin embargo, cuando es el propio derecho internacional el que reenvía al respeto del derecho interno, como en las disposiciones convencionales que nos ocupa de conformidad de la inversión extranjera al derecho del Estado que la acoge, una posible violación de este derecho interno debería ser apreciada jurídicamente y no solo factualmente por el tribunal internacional. La cuestión es entonces determinar cómo probarla. ¿Se necesita una decisión administrativa o judicial en firme en el Estado anfitrión para determinar que efectivamente hay violación del no respeto? O peor aún, un cambio intempestivo en el derecho local ¿pondría al inversionista extranjero en situación de no conformidad?

 

Pareciera que una respuesta satisfactoria pone de manifiesto una vez más la la superioridad del orden jurídico internacional, al menos a los ojos del árbitro o el juez internacional, pues sería a estos últimos operadores valorar la prueba de la supuesta violación del derecho interno sin que medie una decisión interna en este sentido. Así se encuentran las decisiones en los casos Franck C. vs. Moldavia[8] y Tokios Tokelès vs. Ucrania[9], por ejemplo, en las cuales los tribunales arbitrales estimaron y valoraron unas decisiones internas relativas a la validez de las operaciones de inversión respectivas.

 

Ahora bien, si es competencia del árbitro internacional valorar la prueba de la no conformidad de la inversión extranjera al derecho local, ahora será necesario tratar los efectos que en el contencioso Estado-inversionista, tal violación podría comportar.

 

1. Los efectos de la no conformidad del derecho interno

 

El arbitraje de inversión, particularmente el regido bajo los auspicios del CIADI, exige un estudio preliminar conocido como etapa jurisdiccional, que puede versar sobre dos aspectos (i) la competencia de los árbitros y (ii) la oportunidad procesal para iniciar el arbitraje, para pasar a un estudio posterior o sobre el fondo del asunto, el cual puede incluir las determinaciones sobre la estimación de perjuicios o no, en cuyo caso una tercera etapa existirá. Todo esto se puede decidir en un mismo laudo, pero es muy factible que existan bifurcaciones del procedimiento en dichas etapas y, en consecuencia, varios laudos.

 

El artículo 25 del CIADI exige, para efectos jurisdiccionales, que se analicen ciertos aspectos, y particularmente en lo que nos ocupa, que el caso se trate de una inversión extranjera, sin que se defina qué deba entenderse por inversión. Todo lo que importa es que la noción de inversión es necesaria a la determinación de la jurisdicción del tribunal. ¿Pero qué noción de inversión debería ser la utilizada en este momento: la que define o intenta identificar las características de la inversión como estudiado arriba, o la que además de identificar la operación de inversión la califica como protegida o no?

 

De esta distinción depende que el tribunal se declare sin competencia para conocer las diferencias que le sean sometidas si llegare a determinar que la inversión no se conformó al derecho interno, o que se declare competente y decida la supuesta inconformidad en la etapa del fondo. Parte, o bastante, de su decisión dependerá de donde se encuentre ubicada en el tratado la disposición de conformidad al derecho interno.

 

Efectivamente, si dicha disposición se encuentra en la definición misma del tratado, como el ejemplo citado arriba del TBI entre Honduras y Chile (1996), o en la cláusula compromisoria, al árbitro no le queda más que declararse incompetente si la no conformidad de la inversión fuese probada, pues este último elemento hace parte de la noción misma de inversión o del alcance de la competencia del tribunal. Así ocurrió en el caso Anderson vs. Costa Rica[10], donde el tratado entre Costa Rica y Canadá, donde la definición misma de inversión estaba supeditada a la conformidad de la misma al derecho interno del Estado que la acoge.

 

Sin embargo, si la disposición de conformidad de la inversión extranjera al derecho interno se encontrara en una cláusula a parte o de las denominadas de protección, pareciera que el calificativo “protegida”, que precede el término inversión, no debería afectar la competencia del tribunal, quien la entraría a estudiar en la parte del fondo del asunto. Resulta lógico que si el comportamiento del Estado va a ser juzgado en el fondo del asunto, el comportamiento del inversionista lo sea también. Y aquí las posibilidades son diversas. Normalmente, en el estadio de la responsabilidad, el Estado demandado podría proponer el rompimiento del nexo causal alegando el hecho de la propia víctima; de nuevo algo inspirado en el principio nemo auditur. Igualmente, una cláusula independiente en un tratado imponiendo un contenido obligacional al inversionista extranjero protegido de conformarse al derecho local del Estado que acoge su inversión, podría crear el fundamento de una contra demanda del Estado, en la que éste pretenda hacerse reparar ciertos daños y perjuicios pretendidamente sufridos por el comportamiento irrespetuoso del inversionista.

 

A pesar de lo dicho, en el caso Inceysa vs. El Salvador[11], el tribunal arbitral que se vio confrontado a alegatos de la Demandada por los cuales la inversión no era conforme al derecho salvadoreño, entendió que esto era una causal suficiente para no fundar su competencia por ser la inversión no protegida, en lugar de diferir el asunto al fondo, y esto a pesar de que la disposición de conformidad al derecho local se encontraba exactamente en el alcance de la protección al inversionista contenida en el Artículo 3 del TBI entre El Salvador y España. Valga la pena aclarar, que la conformidad al derecho local no estaba contenida solamente en dicho Artículo 3, sino que el Artículo 2 de dicho TBI sobre el Ámbito de Aplicación del tratado la contenía igualmente, lo que legítimamente habría llevado al tribunal a declarar su no competencia.

 

Como quiera que sea, es importante tener en cuenta que un abuso de esta disposición de no conformidad, así como una indebida aplicación de la misma, podría llevar a que varias causas no encuentren un foro internacional, pues siempre resulta cómodo alegar el no respeto del derecho local. Tampoco resulta correcto decir que una inversión fraudulenta, corrupta o realizada en irrespeto del derecho interno del Estado huésped debería ser protegida, pero si que dicha inconformidad, si el tratado lo permite, sea analizada en el fondo del asunto y no automáticamente en la etapa de la jurisdicción.

 

En pocas palabras, la noción de inversión protegida, si bien existe y es importante, debe ser distinguida de la noción de inversión sin más adjetivos. La primera sería relevante en el análisis del fondo del caso, salvo disposición contraria y expresa de las Partes en el tratado, la segunda debería servir a fundar la competencia del tribunal.

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Biwater v United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24.07.2008, paras 314.

[2] Salini Construttori S.p.A and Italstrade S.p.A. v Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 23.07.2001, para. 52 ; Romak S.A. v The Republic of Uzbekistan, PCA Case No. AA280, Award, 26.11.2009, para. 180 and para. 188.

[3] Fedax N.V. v The Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/96/3, Decision on Objections to Jurisdiction, 11.07.1997, para. 43

[4] Phoenix Action v The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15.04.2009, para. 100-114.

[5] Yaung Chi Oo Trading Pte, Ltd vs. Myanmar, ARB/01/1, decisión del 31 de marzo de 2003, ILM, VOL. 42, pag. 540, parag. 58.

[6] Vanessa Ventures Ltd. Vs. Venzuela, ARB(AF)/04/6, decisión del 16 de enero de 2013, parag. 133.

[7] Inceysa Vallisoletana S.L. vs. El Salvador, ARB/03/26, decisión del 2 de agosto de 2006.

[8] Franck Charles Airf vs. República de Moldavia, ARB/11/23, decisión del 8 de abril de 2013, parag. 375

[9] Tokios Tokelès vs. Ucrania, ARB/02/18, Decisión sobre la competencia del 29 de abril de 2004, parga. 86

[10] Alastair Ross Anderson et al vs. Costa Rica, ARB(AF)/07/3, decisión del 19 de mayo de 2010, parag. 57.

[11] Inceysa vs. El Salvador, parag. 200-203.