Las modificaciones entorno a la bifurcación del procedimiento arbitral en el Reglamento CIADI 2022

El 2022 fue año de múltiples reformas en lo que atañe al arbitraje internacional. Entre ellas destaca naturalmente la realizada al Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI por sus siglas en español o “ICSID” por sus siglas en inglés), institución que ha administrado el mayor número de casos de arbitraje de inversión internacional conocidos[1].

Las enmiendas al Reglamento de Arbitraje del CIADI fueron aprobadas por los Estados Miembros del CIADI el 21 de marzo de 2022 y entraron en vigor el 1 de julio de 2022[2]. Algunas de las modificaciones relevantes se refieren a la notificación de la financiación por terceros (Regla 12), la acumulación o coordinación de arbitrajes (Regla 46), la incorporación del arbitraje expedito (Regla 75) y a la regulación de solicitud de la bifurcación del procedimiento (Regla 42), entre otras. Es sobre esta última modificación a la que nos referiremos en el presente texto.

En el arbitraje internacional de inversión el término ‘bifurcación’ refiere la facultad que tiene el Tribunal arbitral de dividir, al momento de emprender el estudio de la controversia, principalmente los aspectos de jurisdicción de los de mérito[3]. Según el CIADI, la bifurcación “se refiere, en general, a la separación de las cuestiones jurisdiccionales del fondo y se traduce en la práctica en una fase jurisdiccional separada destinada a considerar las excepciones sobre jurisdicción y admisibilidad formuladas por la parte demandada”[4].

La posibilidad de bifurcar el procedimiento inmersa en los Reglamentos de Arbitraje CIADI (tanto en sus versiones 2006 y 2022) se deriva de lo establecido en el Artículo 41 (Facultades y funciones del Tribunal) del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI), el cual establece:

“Artículo 41

(1) El Tribunal resolverá sobre su propia competencia.

(2) Toda alegación de una parte que la diferencia cae fuera de los límites de la jurisdicción del Centro, o que por otras razones el Tribunal no es competente para oírla, se considerará por el Tribunal, el que determinará si ha de resolverla como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión.”

Así, en el Reglamento CIADI 2006 la norma en la que se preveía esta posibilidad era la Regla 41(2), en tanto que en el Nuevo Reglamento CIADI 2022 la disposición que regula la materia es, en esencia, la Regla 42, sin perjuicio de que para su cabal entendimiento sea necesario examinar otras normas como la Regla 44.

Reglamento CIADI 2006

Reglamento CIADI 2022

“Regla 41 Excepciones preliminares (1) Toda excepción que la diferencia o una demanda subordinada no cae dentro de la jurisdicción del Centro o que, por otras razones, no es de la competencia del Tribunal, deberá oponerse lo antes posible. La parte que oponga la excepción deberá presentársela al Secretario General a más tardar antes del vencimiento del plazo fijado para la presentación del memorial de contestación o, si la excepción se refiere a una demanda subordinada, para la presentación de la réplica, a menos que la parte no haya tenido conocimiento entonces de los hechos en los que se funda la excepción.   (2) El Tribunal podrá considerar de oficio en cualquier estado del procedimiento, si la diferencia que se le ha sometido cae dentro de la jurisdicción del Centro y es de su propia competencia.   (3) En cuanto se oponga formalmente una excepción relativa a la diferencia, el Tribunal podrá decidir suspender el procedimiento sobre el fondo de la cuestión. El Presidente del Tribunal, después de consultar a los demás miembros, fijará un plazo dentro del cual las partes podrán hacer presente su parecer sobre la excepción.   (4) El Tribunal decidirá si las actuaciones adicionales relacionadas con la excepción interpuesta conforme al párrafo (1) serán orales. Podrá pronunciarse sobre la excepción como una cuestión preliminar o conjuntamente con el fondo de la diferencia. Si el Tribunal decidiere rechazarla o decidirla junto con el fondo de la diferencia, fijará nuevamente plazos para las actuaciones adicionales.   (5) Salvo que las partes hayan acordado otro procedimiento expedito para presentar excepciones preliminares, una parte podrá, a más tardar 30 días después de la constitución del Tribunal, y en cualquier caso antes de la primera sesión del Tribunal, oponer una excepción relativa a la manifiesta falta de merito jurídico de una reclamación. La parte deberá especificar, tan precisamente como sea posible, el fundamento de su excepción. El Tribunal, después de dar a las partes la oportunidad de presentar sus observaciones sobre la excepción, deberá, en su primera sesión o prontamente después, notificar a las partes su decisión sobre la excepción. La decisión del Tribunal será sin perjuicio del derecho de una parte a oponer una excepción conforme al párrafo (1) u oponer, en el curso del procedimiento, defensas de que una reclamación carece de mérito jurídico.   (6) Si el Tribunal decidiere que la diferencia no cae dentro de la jurisdicción del Centro, o que no es de su competencia, o que todas las reclamaciones carecen manifiestamente de mérito jurídico, dictará un laudo a tal efecto.” (resaltado fuera del texto).

“Regla 42 Bifurcación (1) Una parte podrá solicitar que una cuestión sea abordada en una fase separada del procedimiento (“solicitud de bifurcación”).   (2) Si la solicitud de bifurcación se refiere a una excepción preliminar, se aplicará la Regla 44.   (3) Se aplicará el siguiente procedimiento a las solicitudes de bifurcación que no sean las referidas en la Regla 44: (a) la solicitud de bifurcación deberá presentarse lo antes posible; (b) la solicitud de bifurcación deberá indicar las cuestiones que deben bifurcarse; (c) el Tribunal fijará plazos para las presentaciones sobre la solicitud de bifurcación; (d) el Tribunal emitirá su decisión sobre la solicitud de bifurcación dentro de los 30 días siguientes a la última presentación sobre la solicitud; y (e) el Tribunal fijará cualquier plazo necesario para la continuación del procedimiento.   (4) Al decidir si corresponde bifurcar, el Tribunal considerará todas las circunstancias relevantes, incluyendo si: (a) la bifurcación reduciría significativamente el tiempo y costo del procedimiento; (b) la decisión de las cuestiones que se bifurcarían,  desestimaría toda o una parte sustancial de la diferencia; y (c) las cuestiones que se examinarían en fases separadas del  procedimiento están tan ligadas entre sí que harían que la  bifurcación no fuera práctica.   (5) Si el Tribunal ordena la bifurcación en virtud de esta regla, suspenderá el procedimiento con respecto a aquellas cuestiones que deban abordarse en una fase posterior, salvo acuerdo en contrario de las partes.   (6) El Tribunal podrá decidir de oficio en cualquier momento si una cuestión debería abordarse en una fase separada del procedimiento.” (resaltado fuera del texto)

Como se ve, en el Reglamento 2006 la posibilidad de bifurcación (que no estaba así expresamente denominada) parecía estar de alguna manera atada a las excepciones previas planteadas al inicio del procedimiento, pues solo en cuanto se opusiera formalmente una de este tipo, el Tribunal podría decidir suspender el procedimiento sobre el fondo de la cuestión (Regla 41.3). Lo anterior evidenciaba otra de las características de la bifurcación en el Reglamento CIADI 2006, y es que en la interpretación literal de la Regla esta únicamente podía decretarse a solicitud de una de las partes[5].

Entre otros, estos dos aspectos fueron sustancialmente modificados por el Reglamento 2022, pues ya la Regla 42 es clara en distinguir las solicitudes de bifurcación basadas en excepciones preliminares (lo que en seguida se regula en la Regla 44) y las demás solicitudes de bifurcación que no se refieran a las excepciones de este tipo. Ello refleja la tendencia que ya se venía presentando en la práctica arbitral en el sentido de segmentarse el procedimiento no solamente para la decisión de las excepciones preliminares, sino también, aunque naturalmente con menos frecuencia, para la decisión de otras materias como la tasación o quantum del daño del mérito en sí mismo (responsabilidad), como sucedió en casos como LG&E v. Argentina[6], e incluso en otros casos no CIADI como Glencore v. Bolivia[7].

De otro lado, la aparente restricción de que la bifurcación procediera únicamente a petición de parte fue también reemplazada expresamente por la versión del Reglamento 2022, pues la Regla 42(6) estableció: “El tribunal podrá decidir de oficio en cualquier momento si una cuestión debería abordarse en una fase separada del procedimiento”, previsión que claramente podría volver más eficientes los procedimientos en los que la Parte por alguna razón omite u olvida solicitar la bifurcación, conjurando lo que ya se lamentaba el Tribunal del caso Caratube v. Kazajistán:

“487. In the result Claimant has failed on the first hurdle of jurisdiction. With the wisdom of hindsight, the majority of the costs and expenses of each party and of the dispute, both in duration and expense, would have been avoided had Respondent opted for bifurcation and the preliminary determination of its equivalent of Rule 41(1) objections under the Rules.

488. In this regard, the savings in costs and expenses would have enured both for the benefit of Respondent, in defeating the claims on the threshold issue had it had the confidence to take that course, and for Claimant, who would have had its claim disposed at this initial level”[8].

Otra de las incorporaciones que podría tener un impacto significativo en el desarrollo del procedimiento arbitral es la relativa a la oportunidad de la solicitud de bifurcación. En la versión del Reglamento 2006 no existían previsiones en términos de días o de fases del procedimiento para la procedencia de la solicitud de bifurcación; solamente se establecía que la excepción preliminar debía oponerse “lo antes posible”. En su lugar, el Reglamento 2022 establece dos grupos de oportunidades procesales, agrupadas en atención a la distinción que efectúa entre solicitudes de bifurcación basadas en excepciones preliminares y las basadas en otros motivos.

Así, si la solicitud de bifurcación es relativa a una excepción preliminar, salvo acuerdo de las Partes en contrario, la solicitud de bifurcación deberá presentarse dentro de los 45 días siguientes a la presentación del memorial sobre el fondo (Regla 44(1)(a)(i)); mientras que si la excepción se refiere a una demanda subordinada, la solicitud de bifurcación deberá presentarse dentro de los 45 días siguientes a la presentación de dicha demanda subordinada (Regla 44(1)(a)(ii)).

De esta manera, no podría presentarse la solicitud de bifurcación basada en una excepción preliminar sino hasta 45 días después de que se le haya dado a conocer al Tribunal el memorial sobre el fondo de la controversia (lo que no pudiere decirse que fuera una constante en los trámites), siendo la única excepción a este término que la parte no tuviera conocimiento sobre los hechos constitutivos de la solicitud de bifurcación a las fechas de presentación de los escritos, caso en el que pudiere recurrirse al parámetro “lo antes posible”.

Por último y quizá el punto teóricamente más interesante es el relativo a la inclusión expresa de los criterios que, junto con las demás circunstancias relevantes, servirían de base a los Tribunales Arbitrales para decidir si es procedente decretar la bifurcación del procedimiento o no.

En ese orden, los criterios incorporados por el Reglamento 2022 son básicamente los mismos tanto si la bifurcación está basada en una excepción preliminar como si está basada en otras cuestiones. Así, el primer parámetro común a ambas posibilidades es determinar si la bifurcación reduciría significativamente el tiempo y el costo del procedimiento (Regla 42(4)(a) y 44(2)(a)); el segundo, es analizar si la decisión de la excepción preliminar o de las cuestiones que se bifurcarían desestimarían toda o una parte sustancial de la diferencia (Regla 42(4)(a) y 44(2)(a))); y, finalmente, el tercero consiste en examinar si la excepción preliminar o las cuestiones que se examinarían en fases separadas del procedimiento están tan ligadas entre sí que harían que la bifurcación no fuera práctica.

La inclusión de estos criterios recoge algunos de los parámetros que habían sido adoptados por los Tribunales Arbitrales al momento de fallar las solicitudes de bifurcación, optando por aquellos que lucen más objetivos y prescindiendo de incorporar estándares como el de si las objeciones planteadas son “prima facie serias y sustanciales” o si las mismas son “frívolas y vejatorias”, utilizados en casos como Lighthouse v. Timor[9], Orazul v. Argentina[10], Emmis v. Hungría[11], entre muchos otros.

De esta manera, las nuevas modificaciones en materia de la bifurcación de los procedimientos tienen la facultad de afectar sustancialmente el trámite del arbitraje. Veremos con las decisiones que se adopten en adelante si las nuevas normas cumplen su propósito de eficiencia y celeridad, y si partes y árbitros logran adaptarse a ellas con facilidad.

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*Abogada de la Universidad Externado de Colombia y Asistente de Investigación del Departamento de Derecho de los Negocios de la misma Universidad. Contacto: maritza.rubiano1@uexternado.edu.co; alexandra.rubiano@outlook.com.co

[1] De acuerdo con el documento titulado “CARGA DE CASOS DEL CIADI — ESTADÍSTICAS EDICIÓN 2022-2” (CIADI), al 30 de junio de 2022, el CIADI registró 888 casos en virtud del Convenio del CIADI y del Reglamento del Mecanismo Complementario. Ver: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/The_ICSID_Caseload_Statistics_2022-2_SP.pdf

[2] Vid. Introducción de “CIADI. Convenio, Reglamento y Reglas” (2022) https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID_Convention_SPA.pdf .

[3] Aun cuando las solicitudes de bifurcación se enmarcan principalmente en la separación del estudio de las excepciones de mérito y el fondo del asunto, lo cierto es que pueden presentarse solicitudes de bifurcaciones en muchos otros aspectos del procedimiento. Véase entre otros, Stefano Castagna, ‘The Bifurcation Games. How Arbitrators Buy Their Lottery Ticket‘, in Stavros Brekoulakis (ed), Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, 2021, Volume 87 Issue 3, pp. 358 – 380.

[4] Vid. https://icsid.worldbank.org/es/servicios/arbitraje/convenio/proceso/bifurcacion. Una definición con el mismo sentido puede encontrarse en el caso Itera v. Georgia, Decisión sobre la admisibilidad de las reclamaciones accesorias, 4 de diciembre de 2009, Párr. 34

[5] Si bien esta sería la interpretación literal de la Regla, existen algunos casos (que algunos podrían denominar “aislados”) como Suez e InterAguas v. Argentina y Eco Oro v. Colombia, en donde se discute en la doctrina la aplicación de una bifurcación ex oficio.

[6] LG&E v. Argentina, Decisión del Tribunal Arbitral sobre Excepciones a la Jurisdicción, 30 de abril de 2004 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0459.pdf;  Decisión sobre la responsabilidad, 3 de octubre de 2006 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0461.pdf y Laudo de 25 de julio de 2007 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0463_0.pdf

[7] Glencore v. Bolivia, Orden Procesal No. 2: Decisión sobre bifurcación, 31 de enero de 2018 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9492.pdf

[8] Caratube v. Kazajistán, Laudo, 5 de junio de 2012, Párr. 487-488. Disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1100.pdf

[9] Lighthouse Corporation v. Timor Oriental, Orden Procesal No. 3 (Bifurcación), 8 de julio de 2016, Párr. 23. https://jusmundi.com/en/document/decision/en-lighthouse-corporation-pty-ltd-and-lighthouse-corporation-ltd-ibc-v-democratic-republic-of-timor-leste-procedural-order-no-3-bifurcation-friday-8th-july-2016#decision_11383

[10] Orazul v. Argentina, Decisión sobre la solicitud de bifurcación de la demandada, 7 de enero de 2021, Párr. 31. http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C8016/DS15752_Sp.pdf

[11] Emmis v. Hungría, Decisión sobre la solicitud de bifurcación del demandado, 13 de Julio de 2013, Párr. 47-56. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1513.pdf