Las reclamaciones de inversión que enfrenta Colombia, los AII y el arbitraje de inversión: en busca de una visión equilibrada

Desde que llegaron a conocimiento público las recientes reclamaciones de varios inversionistas extranjeros contra Colombia en el marco de algunos de los Acuerdos Internacionales de Inversión, han aparecido fuertes opiniones sobre el particular.

Desde que llegaron a conocimiento público las recientes reclamaciones de varios inversionistas extranjeros contra Colombia en el marco de algunos de los Acuerdos Internacionales de Inversión, han aparecido fuertes opiniones sobre el particular. Las reacciones han sido de todo tipo, sin embargo prevalece en la opinión pública una visión pesimista y hostil sobre la situación. Algunos han aprovechado para afirmar que estas demandas revelan la inconveniencia de firmar Tratados de Libre Comercio y Acuerdos de Protección de Inversiones, argumentando que estos casos demuestranque que dichos acuerdos atacan la soberanía y eliminan las facultades regulatorias del Estado Colombiano, dejandolo en manos de un sistema de solución de controversias que no cuenta con legitimidad democrática y que por lo demás tiende a favorecer a los inversionistas extranjeros. Este tipo de afirmaciones, unidas a los valores que alzancazan algunas de las reclamaciones, ha puesto a mas de uno con los “pelos de punta” (solo la pretensión de Tobie Mining alcanza los 16.5 miles de millones de dólares).

No obstante, estas opiniones extremas y alarmistas, seguramente todas bien intencionadas, dejan de lado (quizas por desconocimiento) puntos clave. Esto genera una percepción distorsionada de la realidad a la que nos estamos enfrentando por parte de la opinión publica. Con miras a aportar algo de contexto y elementos objetivos a la discusión esta entrada busca poner de presente ciertos puntos sobre los resultados historicos del arbitraje de inversión y respecto de la singular situación de Colombia frente a los AII y a las controversias de inversión.

1. ¿SISTEMA PARCIAL O IMPARCIAL DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS?

Ha sido un lugar común, afirmar que los tribunales de arbitraje tienden a fallar a favor de los inversionistas, a calificar el sistema como parcial y a sentenciar que los laudos otorgan las pretensiones a los demandantes, tal cual son solicitadas. No obstante, los informes anuales de la UNCTAD muestran un panorama diferente.

Las cifras presentadas por la UNCTAD en su informe de febrero de 2015[1] muestran que hasta finales de 2014 los resultados de los casos resueltos, reflejaban que solo un 25% de ellos habían sido fallados a favor de los inversionistas y un 37% a favor de los Estados. Los demás casos fueron o conciliados, o descontinuados o fallados a favor del inversionista, pero sin determinar daños.

Esta tendencia ha sido verificada recientemente bajo una rigurosa metodología en una investigación realizada por Susan Fank y Lindsey Wylie[2]. En este caso los investigadores analizaron una muestra amplia de laudos públicos a partir de la base de datos del profesor Andrew Newcombe disponible en ITAlaw.com, en la que analizaron diferentes variables como tipo de laudo, composición del tribunal, monto del laudo, jurisdicción y otros. Dentro del análisis encontraron que el sistema no puede ser calificado como pro-inversionista o no predecible.

De la muestra de laudos analizados se corroboró que los inversionistas ganaron unicamente en el 39,6% de los casos, mientras que las deciciones fueron favorables para los Estados demandados en el 60,4% de las diferencias. De acuerdo con el estudio, incluso incluyendo los casos en los que hubo termnación por arreglo, los inversores obtuvieron daños en menos de la mitad de los casos.[3]

Ahora en lo que se refiere a los montos de las reclamaciones y los montos de los laudos Frank y Wylie llegan a conclusiones muy interesantes que nos permiten poner en contexto la siutación que enfrenta Colombia hoy en dia:

• Las pretensiones que se presentan en el marco del arbitrage de inversión representan un riesgo no tivial[4]. De manera que efectivamente estas reclamaciones no pueden ser tomadas con ligereza y requieren ser atendidas de forma estratégica, coordinada y con el apoyo de un equipo legal con solida experiencia en la materia (de hecho de acuerdo con la regresión hecha en el estudio un factor determinante para el éxito de las partes en los casos era contar con un equipo legal con experiencia en arbitraje de inversión).[5]
• Vista la interrelación entre el valor de las pretensiones y las decisiones de los tribunales en los casos analizados para los autores “los inversionistas pueden descubrir que presentar una demanda de mil millones de dólares podría generar la infamia en vez de remuneración”[6]. Esta conclusión se sustenta en que de acuerdo con los datos de la investigación de las ocho reclamaciones más grandes, sólo una fue exitosa y la gran mayoría de los inversionionistas que presentaron pretensiones de billones de dolares no obtuvieron nada[7]. De manera que de acuerdo a los resultados y análisis esta investigación podría razonablemnete verse con escepticismo el valor final de reivindicaciones miles de millones de dólares[8], como podría ser el caso de Tobie Mining.
• Respecto de los montos efectivamente otorgados por los tribunales el estudio encontró que si se tienen en cuenta todos los casos decididos (incluidos aquellos en los que no se reconoció monto alguno por daños) el éxito relativo de los inversionistas refleja una tasa de éxito media del 18%. Ahora si se tienen en cuenta solamente los laudos en los que los inversionistas obtuvieron algun tipo de reparación los mismos recibieron en promedio un 35% de los daños solicitados.

Estas cifras muestran que el sistema no se encuentra parcializado a favor de los inversionistas y menos aún decir que estos laudos siempre les otorgan la totalidad de las reclamaciones a los demandantes. Así las cosas, este tipo de preocupaciones se quedaría sin un fundamento empírico que lo respalde. De hecho una de las conclusiones que resalta el estudio en varias ocasiones es que el arbitraje de inversión parece ser un sistema de solución de controversias que representa una VENTAJA RELATIVA PARA LOS ESTADOS en lugar de los inversionistas demandantes. De otra parte hace redimensionar el nivel de preocupación que merecen las reclamaciones hechas pues una demanda no necesariamente significa un laudo desfavorable para el Estado y en caso de serlo la probabilidad de que el monto sea el equivalente al demandado es significativamente baja.

2. LA REALIDAD DEL PANORAMA DE COLOMBIA FRENTE A LOS AII Y FRENTE A LAS CONTROVERSIAS DE INVERSION.

Colombia ha tenido la fortuna de llegar de manera tardía al proceso de suscripción de Acuerdo de Protección de Invesiones (API) y a las controversias de inversión lo cual representa una ventaja lo cual hace que el vaso este un poco mas lleno que lo que estuvo para otros paises al momento de enfrentar este tipo de controversias.

De acuerdo con las cifras de la UNCTAD,  desde 1960 hasta 1996 el número de APPRI suscritos por año presentó un crecimiento exponencial que se fue estabilizando paulatinamente hasta el año 2001[9]. Desde el año 2002 hasta la fecha (con excepción  del 2009) el número de acuerdos suscritos por año viene en descenso.  Resulta evidente, entonces, que Colombia es un actor que ha entrado de manera “tardía” a la ola de los API en la medida que salvo el capítulo de inversión del TLC con Mexico, la mayoría de lso API fueron suscritos por colombia desde el año 2005.

Esta “llegada tardía” responde a circunstancias muy específicas que superan el objeto del presente post . Sin embargo, representa una serie de ventajas tales como poder extraer la experiencia de otros Estados, que tuvieron que sufrir las consecuencias de API´s mal redactados y que le permitió a Colombia avanzar en textos más ajustados a la realidad específica del Estado y a la protección del interés nacional en los mismos.

En efecto, la gran mayoría de nuestros BIT y capítulos de inversión de TLC se preocuparon por recoger las experiencias negativas que vivieron otros países en arbitraje, para incluir un lenguaje más claro, poner límites más precisos al alcance de la protección al inversionista y a las obligaciones del Estado e incorporar normas como la transparencia y calificaciones específicas de árbitros entre otras. De esta manera, la gran mayoría de los AII suscritos por Colombia cuenta con estándares bien detallados, excepciones generales claras y delimitaciones concretas del alcance de conceptos como la expropiación indirecta frente a las facultades regulatorias del Estado, particularmente para proteger la vida y salud humana, animal y vegetal, así como el medio ambiente.

Esto significa que Colombia cuenta con Acuerdos, en su mayoría de última generación que fueron negociados siguiendo un AII Modelo que fue objeto de consulta y análisis previo. Lo anterior en contraposición a la realidad que tuvieron que enfrentar muchos Estados, los cuales no contaban con herramientas para defender su actuación al haber suscrito Acuerdos de primera generación que no contemplaban con claridad márgenes de actuación del Estado, en parte porque no habian visto el alcane que los mismos podrían llegar a tener en la práctica al ser evaluados por un tribunal.  Desafortunadamente, este no es el caso del BIT con Suiza, el cual sería aplicado en el caso GLENCORE.

Además, es de anotar que no solo llegamos tarde a la suscripción de este tipo de acuerdos afortunadamente, también hemos llegado, con cierto retraso, a unirnos al grupo de 118 países que han enfrentado reclamaciones de inversión, en el marco de un acuerdo de protección de inversiones. Esto permite que Colombia pueda beneficiarse de la experiencia práctica y desarrollos “jurisprudenciaes” que se han construido en el marco del arbitraje de inversión en los últimos años.

De hecho hemos llegado en un momento “ideal” del sistema de solución de controversias inversionista Estado. Como ya hemos discutido en entradas anteriores, el “sistema” de solución de controversias de inversión esta en un momento de reestructuración, luego de recoger las experiencias que ha dejado un crecimiento exponencial de acuerdos y laudos en las últimas decadas. Esta ola de cambio resulta de los serios cuestionamientos que se han hecho respecto de problemas como la transparencia y predictibilidad del sistema, frente a los cuales los Estados, las organizaciones internacionales y la academia, han forzado un debate para reequilibrar, repensar o por lo menos ajustar el sistema.

Muestras de los ajustes que se estan implementando, por ejemplo en materia de transparencia, es la la entrada en vigor de las Reglas de Transparencia de la CNUDMI y la adopción de la Convención sobre  Transparencia en el Arbitraje Inversionista-Estado, que se abrió a la firma 2015. Este tipo de herramientas, con las que no contaron otros Estados antes, presentan un escenario mucho mas favorable para que los casos que enfrenta Colombia sean decididos de forma transparente.

De otra parte, para fortuna de Colombia parte de este “reajuste”, se ha referido a un reenfoque de de los acuerdos de protección de inversiones en el sentido de buscar un equilibrio entre el fomento a la inversión extranjera y una perspectiva de desarrollo sostenible tal cual lo han desarrollado la OCDE y la UNCTAD. Esta perspectiva no era tan clara hace 20 años y es particularmente importante en casos como los que actualmente enfrenta Colombia.

 Finalmente, es importante tener en cuenta que esta llegada tardía al ruedo también permitió que Colombia formulara, con antelación a las presentes demandas, una “estrategia del Estado para la prevención y atención de controversias internacionales de inversión” estructurada en el documento CONPES 3684 de 2010 y su reglamentación incorporada en el Decreto 1939 de 2013. Esto muestra que el Estado ha sido consciente de que estos acuerdos no se suscribieron con la expectativa de que no surgieran controversias en los mismos, de hecho el enfoque de preparación y prevención de litigios se ha mantenido y complementado en las últimas semanas con la publicación de la Directiva Presidencial respecto de la atención de controversias de inversión , la cual tiene como objetivo “contar con una preparación adecuada que le permita al Estado colombiano identificar los riesgos, prevenir las controversias y reducir el riesgo de las demandas de inversión por acciones u omisiones de cualquier entidad pública a cualquier nivel de Gobierno”[10] .

Nada garantiza que Colombia vaya a ganar los casos que enfrenta. Cada uno será decidido según su propio mérito. Sin embargo, no es cierto que Colombia haya entregado su soberanía en los AII y su capacidad de reglamentar. De hecho, su perspectiva de preparación, de aprendizaje de casos de otros países y su visión en términos estratégicos, permite que Colombia esté en una posición favorable en comparación con la situación que enfrentaron otros países que llegaron antes al Arbitraje de inversión. Adicionalmente, contrario a la visión generalizada las controversias estan llamadas a ser resueltas en el marco de un mecanismo de solución de controversias que según los datos empíricos favorecen naturalemnte a los Estados demandados.

Epilogo: Ya se encuentra publicada por parte del Ministerio de Comercio Industria y Turismo toda la información disponible a la fecha sobre el caso Tobie Mining and Energy y otros contra la República de Colombia en el sigueinte link: http://www.mincit.gov.co/tlc/publicaciones.php?id=35985

[1] Disponible en http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf

[2] Frank, Susan; Wylie, Lindsey, “Predicting Outcomes in Investment Treaty Arbitration” en: Duke Law Journal, Vol65:459 2015. Pags 461 – 526.

[3] Ibid. P. 487

[4] Ibidem.

[5] Ibid. P. 515-518

[6] Idib. P. 490

[7] Ibidem.

[8] Ibidem.

[9] UNCTAD INFORME SOBRE LAS INVERSIONES EN EL MUNDO  HACIA UNA NUEVA GENERACIÓN DE POLÍTICAS DE INVERSIÓN 2012 PANORAMA GENERAL http://www.unctad-docs.org/files/UNCTAD-WIR2012-Overview-es.pdf  p. 23

[10]http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DIRECTIVA%2002%20DEL%2027%20DE%20ABRIL%20DE%202016.pdf