Los cambios fundamentales al derecho internacional de inversiones aportados por el proyecto de Asociación Trasatlántica para el Comercio y la Inversión (ATCI)

Después del fallido intento por multilateralizar el derecho de inversiones por medio del Acuerdo Multilateral de Inversiones AMI , emprendido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE en la década de los noventa, la Unión Europea y los Estados Unidos se lanzan en un gran proyecto de tratado sobre el comercio, incluyendo el e-comercio, y la inversión

Después del fallido intento por multilateralizar el derecho de inversiones por medio del Acuerdo Multilateral de Inversiones AMI[1], emprendido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE[2] en la década de los noventa, la Unión Europea y los Estados Unidos se lanzan en un gran proyecto de tratado sobre el comercio, incluyendo el e-comercio, y la inversión: la Asociación Trasatlántica para el Comercio y la Inversión ATCI[3]. El proyecto ATCI aporta cambios fundamentales al sistema de inversiones extranjeras. Dos cambios merecen ser destacados del Capítulo 2[4] dedicado a las inversiones extranjeras, uno de naturaleza substancial y otro de naturaleza jurisdiccional.

(1) Cambio en los estándares substanciales: el derecho a regular de los Estados

Mucho se ha dicho sobre la seguridad y la estabilidad jurídica en el derecho internacional de inversiones. En efecto, la constante tensión entre el derecho a regular de los Estados, de una parte, y las expectativas legítimas de los inversionistas extranjeros de que el régimen jurídico bajo el cual realizaron su inversión sea respetado, de otra parte, hicieron correr mucha tinta dando lugar a decisiones similares y otras encontradas. Basta para ello recordar las decisiones OEPC c. Ecuador (2004) y LG&E c. Argentina (2006) en favor de las expectativas legítimas privadas y las decisiones Parkerings c. Lituania (2007) y AES c. Hungría (2010) en favor del derecho de regular de los Estados y de la idea de que un Tratado bilateral de inversiones (TBI) no puede ser considerado como un seguro contra todo cambio del derecho.

Pues bien, el artículo 2 del Capítulo 2 del proyecto ATCI pone fin a esta discusión recordando que los Estados, por el hecho de concluir el tratado no se privan de su derecho a regular, como tampoco dichas disposiciones del tratado deben entenderse como el compromiso de los Estados a no cambiar su derecho. El artículo 2 en sus numerales 1 y 2 prevé literalmente que:

“Article 2

Investment and regulatory measures/objectives

1. The provisions of this section shall not affect the right of the Parties to regulate within their territories through measures necessary to achieve legitimate policy objectives, such as the protection of public health, safety, environment or public morals, social or consumer protection or promotion and protection of cultural diversity.

 

2. For greater certainty, the provisions of this section shall not be interpreted as a commitment from a Party that it will not change the legal and regulatory framework, including in a manner that may negatively affect the operation of covered investments or the investor’s expectations of profits.”

 

Estas disposiciones parecen completamente consistentes con la evolución del derecho internacional de inversiones reflejado en las diferentes decisiones arbitrales recientes  que se mostraban cada vez más favorables a respetar el derecho de regular de los Estados, exigiendo compromisos específicos de la parte de los Estados para que los inversionistas pudieran alegar una expectativa legítima de no cambio.

(2) Cambio jurisdiccional: la creación de un sistema de Corte de Inversiones con tribunales de primera y de segunda instancia

Si el primer cambio de orden substancial al que se hizo referencia no sorprende, pues como se dijo arriba corresponde a la evolución del derecho internacional de inversiones, este segundo cambio radical de crear un tribunal de inversiones y una instancia de apelación deja perplejo a más de uno. La sorpresa no viene de la evolución en sí misma, pues desde hace mucho tiempo se viene discutiendo la necesidad de crear un órgano de apelación en materia de inversiones, pero crear un tribunal de inversión con un tribunal de apelación que reemplazaría el actual sistema de tribunales arbitrales constituidos para cada caso específico sí que es una gran novedad.

La Sección 3 sobre la Resolución de disputas de inversión y el Sistema de una Corte de Inversiones pone de manifiesto todo un sistema organizado jerárquicamente que resolvería los conflictos entre un inversionista de un país de la Unión Europea y los Estados Unidos o viceversa. Este sistema de Corte de Inversión estaría compuesto de dos órganos: (i) un tribunal de primera instancia o tribunal de inversión y (ii) un tribunal de apelación.

El artículo 9 de la Sección 3 del Capítulo 2 del proyecto ATCI estipula que el tribunal de primera instancia será conformado por 15 miembros nombrados conjuntamente por la Unión Europea y los Estados Unidos donde 5 serán de la Unión Europea, 5 de los Estados Unidos y 5 de terceros Estados.

Las partes no podrán escoger sus jueces, pues serán nominados aleatoriamente, asegurando que uno sea procedente de los Estados Unidos, otro de la Unión Europea y el Presidente de un tercer Estado.

Este sistema eleva los niveles de imparcialidad  e independencia mucho más de lo que el sistema actual de arbitraje internacional Estado-inversionista prevé, toda vez que exige que los jueces no actúen como representantes de parte.

En cuanto a la instancia de apelación, ésta estará constituida por 6 miembros elegidos permanentemente por un período de 6 años y de común acuerdo entre los Estados contratantes, tal que lo dispone el artículo 10 de la Sección 3 del Capítulo 2 del ATC . Los miembros del órgano de apelación tendrán las mismas competencias y características éticas de los jueces de las grandes cortes internacionales, y serán pagados como los miembros del Órgano de apelación de la Organización Mundial del Comercio.

Finalmente, el proyecto ATCI, en su artículo 14 de la Sección 3, Capítulo 2, articula los procedimientos domésticos que las partes hayan comenzado o quieran comenzar ante sus propias jurisdicciones, con los instaurados ante el Tribunal de inversiones. Para ello, no prohíbe a las partes acudir a sus jueces locales. Sin embargo, si el inversionista desea comenzar un procedimiento ante el Tribunal de inversiones deberá renunciar a dichos procedimientos internos.

De lo anterior queda claro que el cambio a nivel jurisdiccional es sin precedente en materia de inversiones, sobre todo tratándose de un tratado multilateral, pues no puede olvidarse que el Tribunal Irano-Americano constituido entre estos dos países ya funcionaba de una manera más o menos similar a la que se está proponiendo en el proyecto ATCI.

Es cierto que el sistema actual de tribunales arbitrales ad hoc ha sido fuertemente criticado por razones de parcialidad y dependencia de los árbitros que se sientan en un arbitraje y ante otro actúan como abogados de parte. También es cierto que bajo el sistema de TBI se han rendido decisiones contradictorias en casos muy similares, que aún hay problemas de publicidad y de transparencia, y sobre todo que no se puede hablar de jurisprudencia arbitral en el sentido propio de la expresión. Pero es un sistema que bien o mal ha funcionado y ha sabido evolucionar.

Este nuevo sistema previsto en el capítulo de inversiones del proyecto ATCI es novedoso y pretende reparar muchas de las críticas anteriores formuladas a los tribunales de arbitraje Estado-inversionista. Sin embargo, es necesario esperar como finalizan las negociaciones de este tratado y, sobre todo, si ve la luz. Una vez en vigor, la expectativa de toda la comunidad profesional y académica no puede ser menor, por lo que se espera con ansia el funcionamiento de esta Corte de inversiones, primera a nivel multilateral. Sólo el tiempo dirá si efectivamente ese era el camino a seguir en materia de inversiones extranjeras.

[1] http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/multilateralagreementoninvestment.htm

[2] http://www.oecd.org

[3] http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/index_es.htm

[4] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf