Red Eagle Exploration Limited v. República de Colombia: un fallo en defensa de la preservación ecosistémica

El pasado 28 de febrero de 2024, el Tribunal Arbitral conformado por los árbitros Andrés Rigo Sureda, José Martínez de Hoz y Philippe Sands KC profirió laudo final en el caso de Red Eagle Exploration Limited (en adelante “Red Eagle” o “la demandante”) contra la República de Colombia (en adelante “Colombia” o “el Estado”), en el cual desestimó las pretensiones de Red Eagle que ascendían a US $130 millones.

En marzo de 2018, Red Eagle, empresa transnacional minera de origen canadiense que se dedica principalmente a la exploración y producción de oro, presentó solicitud de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) con base en el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia (ALC) y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI).

Marco fáctico de la controversia: los títulos mineros concedidos en razón a la inversión como argumento medular de la controversia

La controversia que impulsó la solicitud de arbitraje presentada por la demandante surgió en razón a la prohibición de minería aurífera en los páramos y, adicionalmente, a la delimitación del Páramo de Santurbán, situado en territorio colombiano (en los departamentos de Norte de Santander y Santander). A este propósito, el Tribunal Arbitral centró su análisis en las medidas administrativas y judiciales tomadas por Colombia en el marco de las inversiones realizadas por Red Eagle en el territorio en mención y teniendo en cuenta su importancia a nivel ecosistémico.

El origen de la controversia se circunscribe a la adquisición, entre junio de 2010 y octubre de 2013, de once títulos mineros (concesiones y licencias) de oro en la zona del Páramo de Santurbán por parte de la demandante. A partir de esto, Red Eagle dio inicio a un programa de exploración de oro con el fin de llevar a cabo un proyecto a gran escala (en adelante “Proyecto Vetas”) e invirtió cantidades significativas de capital en el ámbito de la actividad minera. Las inversiones canalizadas por medio de los títulos mineros se materializaron a partir del otorgamiento de los mismos por parte de la autoridad minera competente, situación que permitió a Minera Vetas —ente bajo la propiedad y control de Red Eagle— dicha adquisición.

A través de la Ley 1382 de 2010, en Colombia se prohibió la minería en las zonas de páramo, con la única excepción de las actividades desarrolladas con base en una licencia ambiental vigente. Sin embargo, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de dicho cuerpo normativo en la Sentencia C-367 de 2011 por desconocimiento de la consulta previa en su promulgación. Con todo, la prohibición de minería en los páramos fue restablecida el 16 de junio de 2011 por medio de la Ley 1450.

Por su parte, la Resolución 2090-14 optó por la restricción de nuevos contratos o títulos en virtud de la delimitación del Páramo de Santurbán, pero dispuso de manera expresa la continuidad de los títulos que contaran con habilitación ambiental fechada antes del 9 de febrero del año 2010, siendo este uno de los puntos de principal controversia en el proceso arbitral.

Posteriormente, y pese a que la Ley 1753 de 2015 ratificó la prohibición de minería en los páramos,  la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de determinados apartes del artículo 173 de dicha ley, que autorizaba actividades mineras en proyectos con licencias ambientales obtenidas con anterioridad al 9 de febrero de 2010. Dado que la providencia eliminó el reconocimiento de derechos adquiridos para títulos mineros expedidos previamente a la fecha en mención, la Corte Constitucional eliminó la posibilidad de que Red Eagle pudiese continuar con las actividades de exploración y explotación de los títulos mineros en la zona de páramo en virtud de la delimitación decretada por la autoridad ambiental.

En 2016, la Agencia Nacional de Minería (ANM) informó a Red Eagle la existencia de una prohibición de actividad minera en un porcentaje del área de concesión del proyecto, y en consecuencia, solicitó la restitución de las áreas de concesión que se superponían con el Páramo de Santurbán en la delimitación previamente fijada. Con esto, y a pesar de que la Sentencia T-361 de 2017 estableció que la nueva delimitación sería más expansiva, la restricción de las actividades mineras en razón a la reducción de las áreas de los títulos adquiridos por la demandante sobre el Páramo de Santurbán, ocasionó que Red Eagle concluyera la inviabilidad del Proyecto Vetas conforme había sido concebido originalmente.

Violaciones a los Estándares de Protección alegadas por Red Eagle

Teniendo en cuenta que las medidas judiciales y administrativas tomadas por el Estado derivaron en la afectación a la viabilidad comercial de sus operaciones, Red Eagle alegó la violación de los siguientes estándares de protección consagrados en el capítulo de inversión del ALC:

En primer lugar, se alegó la violación del estándar mínimo de trato, incluyendo el estándar de trato justo y equitativo, toda vez que a los ojos de la inversionista el actuar de la demandada resultó arbitrario, poco transparente, desproporcionado y discriminatorio, lo cual derivó en la frustración de las legítimas expectativas de Red Eagle y la consecuente vulneración del artículo 805 del TLC. En segundo lugar, Red Eagle alegó la expropiación indirecta de sus inversiones a partir de la adopción de medidas que los privaron de sus derechos adquiridos bajo el contrato de concesión, por cuanto dichas decisiones desconocieron sus expectativas legítimas y destruyeron el valor económico y la utilidad comercial de sus inversiones, yendo en contravía del artículo 811 del ALC.

En lo que atañe a la violación del mínimo trato, Red Eagle adujo que las medidas adoptadas por el Estado para proteger el páramo y su diversidad ecosistémica, no cumplen el criterio de ser necesarias para alcanzar el objetivo perseguido. Al respecto, Red Eagle alegó que las medidas generaban un trato discriminatorio en su contra y a favor de los mineros artesanales locales, quienes sí pudieron continuar sus labores en el área de páramo delimitada. Además, Red Eagle reclamó la restricción de la inversión pactada, por cuanto esta fue permitida abiertamente y luego se retiró el permiso otorgado. En línea con lo anterior, la demandante afirmó que las medidas judiciales y administrativas no eran necesarias, y además fueron carentes de bases técnicas, ambientales, económicas o sociales.

En concreto, desde la perspectiva del demandante, las expectativas legítimas se vieron frustradas por la inseguridad jurídica y económica en torno a las inversiones de Red Eagle, por cuanto al momento de la inversión no existía ninguna restricción normativa a las actividades mineras en el territorio en cuestión. Por otra parte, se alega que el Estado fue poco transparente e incoherente, por cuanto la delimitación definitiva del Páramo de Saturbán fue conocida hasta la Resolución 2090, y el impacto sobre los títulos mineros de la inversionista fue en incremento por las comunicaciones de la ANM dirigidas a Minera Vetas entre los meses de enero y junio de 2015, lo cual detonó con la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1382.

Adicionalmente, la demandante consideró que las medidas tomadas por la demandada fueron irrazonables o arbitrarias, argumentando que la delimitación realizada por el Ministerio de Ambiente en la Resolución 2090 omitió estudios económicos o sociales y desconoció la Ley 1450; además, no tomó medidas respecto a los mineros artesanales e ilegales que continuaban desarrollando sus actividades en la zona del páramo. En el mismo sentido, Red Eagle afirmó que las medidas fueron desproporcionadas, por cuanto conllevaron la inviabilidad económica de la inversión por la imposibilidad de acceder a los recursos minerales objeto de inversión.

En lo relativo a la expropiación de la inversión, Red Eagle argumentó que las medidas adoptadas por el Estado demandado configuraron una expropiación indirecta, toda vez que estas actuaciones lo privaron sustancialmente del beneficio económico, goce o valor de la inversión, y afectaron sus expectativas legítimas sobre los derechos adquiridos respecto de los títulos mineros. Asimismo, la demandante aseveró que las actuaciones de Colombia fueron ilícitas, dado que no cumplieron con los requisitos del artículo 811(1) del ALC y no estaban previstas en el Tratado como excepción general del poder de policía en virtud del derecho internacional.

Defensa del Estado Colombiano: medidas tomadas en aras a la preservación ambiental del Páramo de Santurbán

El Estado adujo que, con independencia del estándar, las violaciones alegadas no tenían sustento desde el punto de vista fáctico, por cuanto las medidas judiciales y administrativas tomadas por Colombia que pretendían proteger el páramo a nivel ecosistémico nunca cambiaron, y los títulos mineros siempre fueron tratados de manera justa y equitativa.

En lo relativo al nivel mínimo de trato, Colombia argumentó que fueron los mismos Estados Parte quienes limitaron el alcance del estándar de trato justo y equitativo al derecho internacional consuetudinario, siendo una decisión política que debe ser respetada y que dispone que no se deberá otorgar un trato más allá del nivel exigido bajo tal estándar. Adicionalmente, el Estado resaltó el amplio margen de maniobra otorgado por el derecho internacional para la toma de decisiones de orden público por parte de los Estados que se dirigen a la protección del medio ambiente, y lo cual, en el caso en concreto, se llevó a cabo en atención a las obligaciones legales internacionales y el derecho doméstico. En el mismo sentido, el Estado resaltó su obligación legal e internacional de proteger el páramo, especialmente respecto al principio de precaución contenido en la Ley 99 de 1993.

En línea con lo anterior, Colombia señaló que la demandante no llevó a cabo una due diligence adecuada antes de la realización de sus inversiones, lo que le hubiese permitido comprender la normatividad colombiana que impedía el desarrollo de proyectos mineros en el páramo.

En relación con las expectativas legítimas,  el Estado aseguró que no hay una obligación general en materia de expectativas legítimas en atención al nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario, y, de cualquier forma, no existió la alegada violación al estándar. Además, Red Eagle no proporcionó ninguna prueba en materia de expectativas legítimas, por cuanto no demostró la legitimidad o razonabildad de las expectativas en las circunstancias que rodearon la controversia; por el contrario, la demandante conocía del riesgo de la inversión y procedió con ella.

Adicionalmente, Colombia argumentó que las alegaciones respecto a la falta de transparencia no poseían fundamento, toda vez que nunca se aprobó el proyecto de minería de gran escala de la demandante en el Páramo de Santurbán y, en consecuencia, nunca se acordó la estabilidad legislativa en materia ambiental. En el mismo sentido, según la demandada, la cesión de los títulos mineros no fue un aval del proyecto, y Red Eagle no estaba exenta de la prohibición de minería contenida en la Ley 1382.

Ante las alegaciones respecto a la razonabildad y arbitrariedad, la demandada dispone que carecen de fundamento, en tanto se basan en hechos alterados y en atención a la prohibición de toda actividad minera en áreas de páramo frente a cualquier sujeto, incluyendo a los mineros artesanales e ilegales. Al respecto, se adicionó que las medidas tomadas eran razonables en aras a garantizar la protección de la integridad del páramo.

En cuanto al estándar de expropiación, Colombia alegó la ausencia de privación de derechos, toda vez que los títulos mineros del inversionista nunca le confirieron ningún derecho para desarrollar el proyecto minero, sino que, por el contrario, para la obtención de este derecho, Red Eagle tenía que solicitar una licencia ambiental y un plan de trabajos y obras, licencias que nunca solicitó. De la misma manera, la demandada argumentó que las medidas regulatorias generales, adoptadas con el fin de proteger el medio ambiente y el Páramo de Santurbán, constituyeron un ejercicio legítimo del poder soberano del Estado, y por tanto, no constituyen una expropiación.

Decisión del Tribunal Arbitral

En primer lugar, el Tribunal Arbitral decidió desestimar la totalidad de las objeciones jurisdiccionales formuladas por Colombia referentes al cumplimiento obligatorio de las condiciones suspensivas del Tratado, el ejercicio de la cláusula de denegación de beneficios del Tratado, y la competencia ratione temporis y ratione materiae.

En lo relativo al análisis de fondo, el Tribunal abordó, en primer momento, el nivel mínimo de trato y posteriormente el estándar de expropiación. Frente al estándar de protección del nivel mínimo de trato, la mayoría del Tribunal determinó que Red Eagle no demostró la existencia de una expectativa legítima, sino que fundamentó su reclamación en expectativas generales que no se encontraban amparadas por ninguna declaración del Estado demandado. En el mismo sentido, el Tribunal concluyó que la demandante nunca afirmó la falta de acceso a la justicia ni la violación al debido proceso, por lo que el argumento de transparencia no prosperó. De igual manera, contrario a lo que adujo la demandante, las medidas de Colombia estaban realmente destinadas a proteger el medioambiente y eran razonables y proporcionales. Asimismo, la discriminación quedó desvirtuada teniendo en cuenta la pequeña escala en que se situaban los mineros artesanales ilegales en comparación con el Proyecto Vetas. En este sentido, la mayoría del Tribunal concluyó que Colombia no actuó en violación del nivel mínimo de trato.

A propósito del estándar de expropiación, la mayoría del Tribunal no halló razones suficientes para establecer que efectivamente existían derechos adquiridos para realizar actividades mineras en el área del Páramo de Santurbán. Adicionalmente, el Tribunal consideró que las medidas fueron tendientes a la protección ecosistémica y que las mismas son compatibles con el alcance de los poderes de policía del Estado colombiano. Por esto, las decisiones judiciales y administrativas tomadas por el Estado no constituyeron una expropiación de la inversión realizada por la demandante.

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*Monitor de la Línea de Investigación en Contratación Y Resolución de Controversias Internacionales (CYRCI) de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: juan.ceballos@est.uexternado.edu.co

Bibliografía

Red Eagle Exploration Limited v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/18/12, Award. Disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/180718.pdf

Red Eagle Exploration Limited v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/18/12, Notice of Intent. Disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10948.pdf

Red Eagle Exploration Limited v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/18/12, Request for Arbitration. Disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10949.pdf