¿Se avecina la salida de la Unión Europea del Tratado de la Carta de Energía?

Como se anunció en este mismo Blog[1], desde finales del año 2018 avanza la “modernización” del Tratado de la Carta de Energía[2] (ECT, por sus siglas en inglés), un tratado suscrito en el año 1994 por varios países europeos y asiáticos con el fin de crear un marco multilateral para la cooperación internacional en materia energética[3]. Como también lo anunciamos, la Unión Europea, que ha asumido un rol protagónico dentro del proceso de modernización, ha perseguido que la versión modernizada del ECT refleje el contenido de sus más recientes acuerdos internacionales de inversión, como el tratado de libre comercio con Canadá (CETA, por sus siglas en inglés). Así, por ejemplo, la Unión Europea ha propuesto que el estándar de trato justo y equitativo, uno de los más controversiales en materia de protección de inversiones y el que más lugar ha dado a condenas contra los Estados, sea definido a partir de un listado cerrado de conductas que dan lugar a su vulneración, con el fin de restringir la discrecionalidad de los tribunales de inversión y así evitar que el estándar sea de interpretado de una manera amplia que afecte la libertad regulatoria de los Estados.

Más aún, la Unión Europea, de forma novedosa, ha buscado que el ECT refleje las obligaciones internacionales de la Unión y de sus Miembros en materia de cambio climático, que se encuentran contenidas, principalmente, en el Acuerdo de París del año 2015. Tradicionalmente, los acuerdos internacionales de inversión -y el ECT no es una excepción- han sido “climatológicamente ciegos”, es decir, han protegido de la misma manera a inversiones en sectores que implican altas emisiones de gases de efecto invernadero y a inversiones que, por el contrario, no contribuyen significativamente a agravar el fenómeno del cambio climático. De hecho, recientemente algunos inversionistas han utilizado las disposiciones del ECT para cuestionar medidas gubernamentales encaminadas a prohibir el uso de combustibles fósiles para la generación de energía[4].

Pues bien, ante este panorama, la Unión Europea, que se ha posicionado como uno de los principales actores en la lucha contra el cambio climático, a inicios del año 2021 hizo pública su propuesta de eliminar gradualmente la protección del ECT a las inversiones en combustibles fósiles y a la generación de energía con base en dichos combustibles[5]. De acuerdo con la propuesta, las inversiones en combustibles fósiles continuarán gozando de protección durante los 10 años siguientes a la entrada en vigor de la versión revisada del ETC. Algunas inversiones nuevas en gasoductos podrán gozar de protección hasta el año 2040.

Para algunos, la propuesta de la Unión Europea, aunque novedosa, resulta insuficiente para alinear el ECT con los objetivos de cambio climático definidos en el Acuerdo de París[6]. Para poder reducir el calentamiento global a 1,5ºC, como lo persigue el Acuerdo de París, es necesario dejar de “quemar” combustibles fósiles como el carbón, el gas y el petróleo, para el año 2040, lo cual significa que los Estados parte del ECT probablemente tendrían que adoptar medidas para prohibir la utilización de tales combustibles fósiles antes de terminar el periodo de transición propuesto por la Unión Europea. A la sazón, los Estados parte se enfrentarían a dos alternativas, ninguna de las cuales parece demasiado alentadora: bien podrían prohibir el uso de combustibles fósiles y exponerse a cuantiosas demandas de los inversionistas que aún se encuentren protegidos por el ECT, o bien podrían abstenerse de prohibir el uso de combustibles fósiles ante el riesgo de demandas de inversión, renunciando con ello a lograr sus objetivos (compromisos) en materia de cambio climático.

Suficiente o no, lo cierto es que a la fecha la propuesta de la Unión Europea no parece haber tenido la mejor recepción por parte de los demás miembros del ECT. En julio de 2021, durante la quinta ronda de negociaciones, ninguno de los Estados miembro apoyó la propuesta de reforma de la Unión Europea[7]. En lo sucesivo, algunos países, Azerbaiyán y Kazajistán, se han opuesto a la propuesta[8]. Otros, como el Reino Unido y Suiza, han guardado silencio frente a la misma y por ello han sido acusados de querer convertirse en el nuevo refugio de los inversionistas en combustibles fósiles[9]. De manera relevante, Japón, uno de los países con mayores contribuciones financieras al ECT, se ha opuesto a la revisión misma del tratado y ha alegado que cada país debe ser libre de escoger las fuentes de generación que le permitan una transición energética acorde con sus condiciones económicas y sociales[10].

Ante ese escenario, algunos reportes señalan que la Comisión Europea ha impulsado, como alternativa, una enfoque “flexible” para la definición del alcance de la protección del ECT[11]. Partiendo de la premisa de que no se pueden exigir los mismos esfuerzos en materia de restricción de combustibles fósiles a todos los países, el enfoque “flexible” busca que cada miembro del ECT decida cuándo y cómo restringir el uso de combustibles fósiles en la generación de energía, sin que ello apareje riesgos de demandas por parte de inversionistas. En definitiva, ese nuevo enfoque permitiría que los países miembro de la Unión Europea adopten las medidas que a bien tengan para restringir el uso de combustibles fósiles, pero no evitaría, por ejemplo, que Japón siga protegiendo e incentivando inversiones en energías “sucias” en su territorio[12]. El enfoque flexible propuesto por la Unión Europea fue discutido en la décima cuarta reunión de modernización del ECT que tuvo lugar entre el 8 y el 13 de junio pasados. Sin embargo, aún no parece existir un acuerdo al respecto entre las distintas delegaciones[13].

Una última alternativa, que había sido sugerida desde el inicio mismo del proceso de modernización y que parece tomar cada vez más fuerza, es que la Unión Europea denuncie el ECT ante la imposibilidad de alinear sus disposiciones a los objetivos en materia de cambio climático definidos en el Acuerdo de París[14], algo que ya han hecho otros países como Italia y Rusia, aunque por razones diferentes. Con todo, en virtud de la cláusula de supervivencia (“sunset clause”) consagrada en el parágrafo tercero del artículo 47 del ECT[15], el tratado continúa produciendo efectos por 20 años después del momento en que se produce la denuncia, por lo que esa medida en principio no asegura que no existirán demandas contra la Unión Europea o sus Miembros con base en las disposiciones del ECT. Para minimizar los efectos de la cláusula de supervivencia, algunos sugieren que la Unión Europea podría comprometerse a no hacer efectivas las disposiciones del ECT entre sus países miembros[16] o que podría suscribirse un acuerdo entre varios países para dejar sin efecto, al menos entre ellos, dicha cláusula[17].

A la fecha, habiendo transcurrido casi dos años desde el inicio del proceso de modernización del ECT y catorce rondas de negociación, no parece existir un camino claro acerca del futuro del ECT. Paradójicamente, al mismo tiempo que países en desarrollo buscan hacerse parte del ECT bajo la convicción de que este impulsará las inversiones extranjeras necesarias para avanzar en la transición hacia energías limpias[18], algunos de sus miembros tradicionales parecen buscar la forma de alejarse del tratado por considerar que riñe con sus objetivos en materia de cambio climático. Sin lugar a dudas, las próximas rondas de negociación serán determinantes para conocer la posición definitiva de la Unión Europea frente a la modernización del ECT y el futuro mismo del tratado que ha sido invocado en más controversias de inversión a nivel mundial[19].

 

 

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia y Docente Investigador del Departamento de Derecho de los Negocios de esa misma Universidad. LL.M. en derecho económico internacional de Stanford University y LL.M. en derecho internacional y europeo de los negocios de la Universidad de Viena. Socio fundador de la firma Roldán Uribe & Alvarez Abogados. Contacto: juan.alvarez@uexternado.edu.co

[1] https://dernegocios.uexternado.edu.co/avanza-la-modernizacion-del-tratado-de-la-carta-de-energia/

[2] Tratado de la Carta de Energía (firmado en 1994, entrada en vigencia en abril de 1998) <https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECTC-en.pdf>. En la actualidad, los Estados parte del ECT son los siguientes: Afganistán, Albania, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Chipre, Bielorrusia, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, República Checa, Dinamarca, Estonia, la Unión Europa y Euratom, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania, Grecia, Hungría, Islandia, Irlanda, Japón, Jordania, Kazakstán, Kirguistán, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldovia, Mongolia, Montenegro, Holanda, Macedonia del Norte, Noruega, Polonia, Portugal, Rumania, Federación Rusa, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Tayikistán, Turquia, Turkmenistán, Ucrania, Reino Unido, Uzbekistán, Yemen. Ver <https://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers/>

[3] Decisión de la Conferencia de la Carta de Energía, Documento CCDEC 2019 10 STR (6 de noviembre de 2019), <https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2019/CCDEC201910.pdf>

[4] Uniper poised to file ECT claim over Dutch coal ban, Global Arbitration Review, 19 de abril de 2021 <https://globalarbitrationreview.com/article/uniper-poised-file-ect-claim-over-dutch-coal-ban>

[5] El texto de la propuesta puede ser consultado en <https://ec.europa.eu/energy/sites/default/files/eu_submission_-_revised_definition_of_economic_activity_in_the_energy_sector.pdf>

[6] Energy Charter Treaty (ECT) reform: Why it has failed to deliver on the EU’s own objectives <https://caneurope.org/content/uploads/2022/03/ECT-reform-briefing-March-2022.pdf>

[7] Leaked diplomatic cables show ‘limited progress’ in Energy Charter Treaty reform talks, Euractiv, 6 de julio de 2021 <https://www.euractiv.com/section/energy/news/leaked-diplomatic-cables-show-limited-progress-in-energy-charter-treaty-reform-talks/>

[8] Japan blocks green reform of major energy investment treaty, Climate Home News, 8 de septiembre de 2020 <https://www.climatechangenews.com/2020/09/08/japan-blocks-green-reform-major-energy-investment-treaty/>

[9] UK, Switzerland accused of undermining EU green treaty reforms, Climate Home News, 25 de enero de 2022 <https://climatechangenews.com/2022/01/25/uk-switzerland-accused-undermining-eu-green-treaty-reforms/>

[10] Leak: EU mulls investment treaty exit as Japan blocks green reforms, Climate Home News, 17 de mayo de 2022 <https://www.climatechangenews.com/2022/05/17/leak-eu-mulls-investment-treaty-exit-as-japan-blocks-green-reforms/>

[11] A third way for dirty energy in the ECT, Climate Home News <https://mailchi.mp/climatehome/a-third-way-for-treaty-reform?e=775e3dbcef>

[12] Id.

[13] Interim Public Communication on the Fourteenth Negotiation Round <https://www.energycharter.org/media/news/article/interim-public-communication-on-the-fourteenth-negotiation-round-promezhutochnoe-pub/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=b59df611ba40d1a557c027ea6d551bb2>

[14] Energy Charter Treaty (ECT) reform: Why it has failed to deliver on the EU’s own objectives <https://caneurope.org/content/uploads/2022/03/ECT-reform-briefing-March-2022.pdf>

[15] “Las disposiciones del presente Tratado continuarán siendo de aplicación para las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por inversores de otras Partes Contratantes o en los territorios de otras Partes Contratantes por inversores de aquella Parte Contratante durante un período de veinte años a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia por dicha Parte del Tratado.”

[16] A third way for dirty energy in the ECT, Climate Home News <https://mailchi.mp/climatehome/a-third-way-for-treaty-reform?e=775e3dbcef>

[17] Energy Charter Treaty Reform: Why withdrawal is an option, Investment Treay News, 24 de junio de 2021 < https://www.iisd.org/itn/en/2021/06/24/energy-charter-treaty-reform-why-withdrawal-is-an-option/>

[18] A third way for dirty energy in the ECT, Climate Home News <https://mailchi.mp/climatehome/a-third-way-for-treaty-reform?e=775e3dbcef>

[19] El ECT había sido invocado en 145 de las 1190 controversias de inversión que habían sido promovidas a nivel global a 31 de diciembre de 2021. Ver https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement