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24 de enero de 2020

Se reanudan las discusiones en la CNUDMI sobre la reforma al sistema de solución de controversias inversionista-Estado

El sistema de solución de controversias inversionista-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), por el cual inversionistas extranjeros se encuentran habilitados para demandar a los Estados receptores de sus inversiones ante tribunal arbitrales internacionales, ha sido objeto de gran debate y crítica en los últimos años

Por: Juan Miguel Álvarez

El sistema de solución de controversias inversionista-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), por el cual inversionistas extranjeros se encuentran habilitados para demandar a los Estados receptores de sus inversiones ante tribunal arbitrales internacionales, ha sido objeto de gran debate y crítica en los últimos años. Aunque el sistema se ha hecho lugar en la mayoría de tratados de inversión suscritos desde los años 70s del siglo pasado, a punto tal que hoy día existen cerca de 3000 tratados internacionales que contemplan alguna forma de ISDS, las críticas contra el mismo no han cedido y en cambio alcanzaron su auge en los últimos años en el contexto de las negociaciones de los llamados “mega-tratados”, acuerdos comerciales entre grandes bloques económicos con un alto potencial para las inversiones extranjeras y, al mismo tiempo, para el surgimiento de controversias internacionales de inversión.

 

Las críticas han sido variadas y se refieren tanto al procedimiento mismo para la solución de controversias como a la protección sustancial de que gozan los inversionistas extranjeros. Así, por ejemplo, por basarse desde su concepción en nociones propias del arbitraje comercial, ISDS ha sido acusado de carecer de legitimidad para juzgar asuntos que conciernen a políticas públicas y al interés general. Igualmente, se suele afirmar que los trámites no son transparentes e impiden la participación de actores con interés en las controversias, a la vez que son costosos y demorados. Además, en tanto que se conforma por tribunales ad hoc que no se encuentran obligados por alguna forma de precedente y que no tienen ningún superior jerárquico, el sistema adolece de consistencia y predictibilidad. En fin, el sistema también ha sido acusado de limitar injustificadamente la libertad de los Estados para crear regulaciones en desarrollo del interés general, lo que ha sido catalogado como “regulatory chill”.

 

En respuesta a las críticas, tanto Estados como instituciones han impulsado la adopción de reformas al sistema. A modo de ejemplo, a finales de 2014 fue adoptada la Convención de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado, la cual, como su propio nombre lo indica, busca crear reglas procesales que permitan el acceso del público a la información de las controversias sometidas a arbitraje bajo tratados de inversión. Igualmente, después de un amplio debate sobre ISDS en el marco de la negociación de los acuerdos comerciales con los Estados Unidos y Canadá, en el 2015 la Unión Europea dio a conocer su propuesta para la creación de una Corte de Inversión (ICS, por sus siglas en inglés), la cual, además de contener un tribunal permanente para la solución de controversias de inversión, se encuentra acompañada de un tribunal de apelaciones con amplias funciones de revisión. El sistema de la Corte de Inversión fue posteriormente incluido en los tratados suscritos por la Unión Europea con Israel, Singapur y Canadá, pero aún no ha entrado en vigencia por requerir la aprobación de cada uno de los Estados Miembro de la Unión Europea.

 

En 2017, la propia CNUDMI, impulsada en buena medida por el deseo de la Unión Europea de extender su modelo de Corte de Inversión al ámbito multilateral, encomendó al Grupo de Trabajo III emprender discusiones para (i) identificar y analizar preocupaciones en relación con ISDS, (ii) establecer si, con base en tales preocupaciones, es deseable acometer la reforma de ISDS y (iii) en caso de estimar que la reforma es requerida, proponer a la Comisión posibles soluciones y alternativas de reforma.[1] Desde entonces, el Grupo de Trabajo III ha realizado cuatro sesiones sobre ISDS.[2] En sus primeras dos sesiones (sesiones 34 a 36), el Grupo de Trabajo III concluyó que las preocupaciones respecto de ISDS pueden agruparse en 4 categorías, respecto de las cuales estimó recomendable emprender esfuerzos de reforma, a saber, la falta de consistencia, coherencia, predictibilidad y corrección de las decisiones arbitrales, los árbitros encargados de resolver las disputas, y los costos y duración de los procesos arbitrales.[3] En su tercera sesión sobre ISDS (sesión 37), el Grupo de Trabajo III identificó el financiamiento de terceros como otro motivo de preocupación que amerita la participación de la CNUDMI[4].

 

Habiendo identificado los asuntos merecedores de reforma, el Grupo de Trabajo III recibió propuestas de los Estados para la reforma de ISDS,[5] las cuales fueron compiladas y presentadas para discusión[6] en la siguiente sesión del Grupo de Trabajo. De tal forma, la sesión 38 del Grupo de Trabajo III, que inició en el mes de octubre de 2019 en la ciudad de Viena,[7] se concentró en discutir la creación de un órgano multilateral con funciones consultivas,[8] la adopción de un código de conducta[9] y el financiamiento de terceros.[10] La continuación de la Sesión 38 tendrá lugar en Viena entre el 20 y el 24 de enero del 2020. En dicha sesión se discutirán tres de las propuestas más importantes y, a la vez, contrastantes, para la reforma de ISDS: (i) la creación de un mecanismo de apelación o revisión, (ii) la creación de una corte multilateral de inversión permanente y (iii) la conservación de ISDS, pero con la introducción de reformas sobre la selección y designación de los miembros de los tribunales. A fin de preparar las discusiones sobre los anteriores aspectos, la Secretaría del Grupo de Trabajo presentó documentos de análisis sobre cada una de las anteriores propuestas, en los que se ponen en evidencia las ventajas y desafíos que presenta cada una de ellas.[11]

 

Todavía parece apresurado insinuar alguna conclusión respecto del rumbo que van a tomar las discusiones que actualmente adelanta el Grupo de Trabajo III, y las propuestas de reforma que finalmente serán sometidas al seno de la CNUDMI. Con todo, la próxima sesión promete ser de gran influencia para el curso de las discusiones sobre la reforma de ISDS, por cuanto que se debatirán dos modelos que son antagónicos y, más importante, que enfrentan las visiones de los bloques económicos más importantes e influyentes en el ámbito internacional. De un lado, el modelo de la Unión Europea, ya incorporado a ciertos tratados, encaminado a la creación de un órgano permanente (en este caso de carácter multilateral) acompañado de un órgano de apelación también permanente. Como no pocos lo han destacado, este modelo, si bien promete resolver varias de las críticas contra ISDS, particularmente la falta de legitimación y consistencia, puede terminar siendo fuente de nuevos problemas, como un incremento en la duración y costos de los procesos. De otro lado, estará bajo escrutinio el modelo tradicional, también defendido por países influyentes en la esfera internacional, que propugna por la conservación del tradicional sistema de solución de controversias caracterizado por la conformación de tribunales ad hoc, acompañado, eso sí, de la introducción de reformas que hagan frente a las actuales críticas.

 

Será de gran importancia tomar nota del devenir de la Sesión que tendrá lugar los próximos días en la ciudad de Viena, en la que se podrá ir perfilando una postura más clara de la CNUDMI respecto de la reforma de ISDS en el ámbito multilateral.

 

 

 

 

 

 

[1] Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, (A/72/17), 50º periodo de sesiones (3 a 21 de julio de 2017), párr. 264.

[2] Sesiones No. 34 llevada a cabo en Viena, No. 35 llevada a cabo en Nueva York, No. 36 llevada a cabo en Viena, No. 37 llevada a cabo en Nueva York y No. 38 en la ciudad de Viena.

[3] Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 37º período de sesiones (Nueva York, 1 a 5 de abril de 2019), A/CN.9/970, párr. 16, https://undocs.org/en/A/CN.9/970

[4] Ibíd. párr. 25.

[5] Las propuestas pueden ser consultadas en el siguiente link: https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state

[6] Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE), Nota de la Secretaría, A/CN.9/WG.III/WP.166 (30 de julio de 2019), https://undocs.org/A/CN.9/WG.III/WP.166

[7] Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 38º período de sesiones (Viena, 14 a 18 de octubre de 2019), A/CN.9/1004*, https://undocs.org/en/A/CN.9/1004

[8] Ibíd. párr. 28 a 50.

[9] Ibíd. párr. 51 a 78.

[10] Ibid. párr. 79 a 98.

[11] Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE) Selección y nombramiento de los miembros de los tribunales que entiendan en casos de SCIE, Nota de la Secretaría, A/CN.9/WG.III/WP.169 (31 de julio de 2019), https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.169; Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE) Mecanismo de apelación y tribunal multilateral, Nota de la Secretaría, A/CN.9/WG.III/WP.185 (29 de noviembre de 2019), https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.185

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