¿Son fundadas las restricciones constitucionales a la cláusula de la nación más favorecida en los acuerdos internacionales de inversión?

Como se ha abordado en anteriores entradas de este blog, en las sentencias C-252 y C-254 de 2019, mediante las cuales la Corte Constitucional juzgó la constitucionalidad del Tratado Bilateral de Inversión con Francia y del Tratado de Libre Comercio con Israel, respectivamente, el juez constitucional colombiano modificó radicalmente su estándar de revisión de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), adoptando una visión más realista frente al alcance de dichos tratados y de sus posibles dimensiones constitucionales.

La presente entrada se concentra en analizar, desde una perspectiva crítica, la posición adoptada por la Corte Constitucional respecto del alcance de la cláusula de la nación más favorecida en los AII.

Para el juez constitucional, la expresión “trato”, empleada en el art. 5 del TBI respecto del estándar de la nación más favorecida, podría ser interpretada en el sentido de permitir la incorporación de disposiciones sustanciales de otros tratados suscritos por el Estado receptor, lo cual restringiría la posibilidad de que el Presidente en el futuro negocie diferentes condiciones con otros Estados y, a la sazón, afectaría la autonomía otorgada al jefe de Estado para dirigir las relaciones internacionales del Estado y negociar tratados.[1] En otras palabras, si el Presidente, de acuerdo con su análisis de conveniencia, quisiera en el futuro negociar unas condiciones sustanciales más favorables para las inversiones de un tercer país, no estaría en libertad de hacerlo porque, en cualquier caso, tales condiciones terminarían favoreciendo a los inversionistas franceses como consecuencia de la aplicación de la cláusula NFM prevista en el TBI entre Colombia y Francia. Por tal razón, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “trato”, bajo la condición de que la misma se interprete “en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política.”[2]

Como se señaló en una de nuestras anteriores entradas, la argumentación de la Corte, antes que a la interpretación del TBI, conduce a su modificación. Los tribunales internacionales han afirmado con cierta consistencia –algo raro en el ámbito del derecho internacional de las inversiones– que la cláusula de la NMF puede, en principio, ser utilizada para incorporar mejores previsiones sustanciales[3] previstas en otros AII suscritos por el Estado receptor.[4] Cierto tribunal incluso afirmó que “es universalmente aceptado que es de la propia esencia de una cláusula de NMF en un TBI otorgar a los inversionistas toda la protección material otorgada por tratados subsiguientes”.[5]

Así, salvo alguna disposición que establezca lo contrario, por regla la cláusula NMF permite bien incorporar un estándar que no está consagrado en el AII base o bien incorporar un estándar que, aunque sí está consagrado en el AII base, está redactado en términos menos favorables que aquellos con los que está regulado en un AII suscrito por el Estado receptor con un tercer país. Piénsese, en el primer caso, en un AII que no contiene una cláusula que consagre el estándar de trato justo y equitativo. En tal supuesto, el inversionista protegido puede invocar la cláusula de la NMF para incorporar el estándar de trato justo y equitativo consagrado en otros AII suscritos por el mismo Estado receptor.[6] En el segundo caso, supóngase que el AII respectivo sí contempla el estándar de trato justo y equitativo, pero somete su alcance a ciertas calificaciones (por ejemplo, lo vincula al estándar mínimo de trato bajo el derecho internacional consuetudinario). Si el mismo Estado receptor ha suscrito otros AII en los que el estándar de trato justo y equitativo está redactado de manera general, otorgando de esa manera una protección más amplia, el inversionista protegido puede igualmente invocar la cláusula de la NMF para incorporar el estándar de trato justo y equitativo conforme se encuentra regulado en ese tercer AII.[7]

Estando admitido que cláusula NMF permite la incorporación de disposiciones sustanciales de otros AII suscritos por el Estado receptor, resulta claro que los Estados, de desear que tal cláusula no sea utilizada para ese fin, así deben preverlo expresamente en el tratado.[8] Aunque Colombia y Francia expresamente excluyeron la aplicación de la cláusula NMF respecto de lo dispuesto en el art. 1 del TBI en materia de definiciones y de las disposiciones en materia de solución de controversias contenidas en los arts. 15 y 17 del TBI,[9] no hicieron lo propio en tratándose de los estándares sustanciales de protección, con lo cual, a la postre, admitieron la posibilidad de utilizar la cláusula de la NMF para importar disposiciones sustanciales más favorables en otros AII.[10]

Por lo tanto, no admite duda que la Corte, al buscar impedir que la cláusula NMF en el TBI con Francia sea utilizada para importar mejores disposiciones sustanciales en otros AII suscritos por Colombia, impartió instrucciones tendientes a modificar las condiciones del TBI, algo para lo cual puede no estar constitucionalmente legitimada. Amén de lo anterior, la decisión de la Corte enfrenta otros reparos. Como se ve enseguida, la decisión del juez constitucional, antes que salvaguardar, puede afectar la autonomía presidencial en materia de tratados internacionales, restringir excesivamente el alcance de la cláusula NFM y terminar siendo insuficiente para lograr lo que con ella se persigue.

Primero, aunque la Corte basa su decisión en la necesidad de proteger la autonomía del Presidente de la República para negociar futuros tratados, tal decisión, en realidad, deriva en una negación de la autonomía presidencial en materia de tratados internacionales. No puede perderse de vista que la restricción de la autonomía presidencial para negociar tratados en el futuro –resultante, según la Corte, de la posibilidad de utilizar la cláusula NFM para importar al TBI con Francia disposiciones de otros tratados– fue resultado de la decisión, también autónoma, del Presidente de la República. Cuando es el Presidente quien, en el marco de la negociación de un tratado, reduce su propia autonomía, el estándar de revisión constitucional debe otorgar al jefe de Estado un amplio margen de apreciación. En últimas, ¿quién, sino el Presidente, está en posibilidad de juzgar si el otorgar a los inversionistas franceses los privilegios pactados en otros tratados representa una restricción admisible de su libertad para conducir futuras negociaciones? La Corte, sin embargo, no reconoció tal margen de apreciación del Presidente de la República y lo que hizo en cambio fue reemplazar el juicio del jefe de Estado respecto de la admisibilidad de las restricciones impuestas en su autonomía para negociar futuros AII con otros Estados. Por esa vía, en lugar de garantizar la protección constitucional de la libertad presidencial para negociar tratados, la Corte terminó restringiendo dicha libertad.

Segundo, como sustento de su decisión la Corte señala que “los desarrollos recientes del derecho internacional de inversiones excluyen del alcance de la NMF las obligaciones sustanciales previstas en otros tratados”[11], afirmación que, sin embargo, no se condice con el verdadero contenido de los AII que el juez constitucional invoca como referentes de los desarrollos recientes en la materia. En efecto, si bien el CETA y el USMCA, que son referenciados por la Corte en este punto, restringen la posibilidad de utilizar la cláusula NMF para importar disposiciones sustanciales de otros AII, tales instrumentos no llegan a “exclu[ir] del alcance de la NMF las obligaciones sustanciales previstas en otros tratados”, como señala la corporación.

Por el contrario, lo que tales tratados establecen es que las obligaciones sustanciales de otros tratados sí pueden constituir “trato” cuando se está ante “medidas adoptadas o mantenidas por una Parte en virtud de dichas obligaciones”[12]. Así, cuando los Estados, en aplicación de las disposiciones sustanciales de otros AII, efectivamente otorgan un mejor trato a los inversionistas protegidos bajo esos tratados, la cláusula NMF del CETA es aplicable. Es decir, antes que excluir la posibilidad de invocar disposiciones de otros AII vía el estándar de NFM, lo que el CETA hace es asegurar que tales disposiciones son invocadas para prevenir discriminaciones de facto y no de iure.[13] No basta con que los estándares de otro AII estén redactados de una forma más favorable; se precisa, además, que la aplicación de tales estándares, en la práctica, conduzca a tratos más favorables para los inversionistas de otros países. En puridad, como lo afirma cierto autor, el CETA no restringe la operatividad de la cláusula NFM, sino que concentra el análisis en evitar discriminaciones presentes y no meramente discriminaciones potenciales.[14]

Así las cosas, al pretender impedir, sin distingo, la “importación” de las disposiciones sustanciales de otros AII mediante la aplicación de la cláusula NFM, la Corte, una vez más, terminó imponiendo una limitación que resulta incluso más restrictiva que las impuestas por los AII que utiliza para evidenciar los desarrollos recientes en materia de derecho internacional de las inversiones. El juez constitucional evitó que los inversionistas franceses invoquen la mejor protección sustancial otorgada por Colombia a los inversionistas de otros países a través de AII futuros, sí, pero lo hizo, sin embargo, a costa de sacrificar la finalidad por excelencia de las cláusulas NFM, cual es justamente impedir la existencia de tratos discriminatorios en contra de los inversionistas protegidos, finalidad que, valga resaltarlo, es preservada por los tratados que la Corte toma como ejemplo.

Tercero, cabe cuestionarse si el condicionamiento impuesto por la Corte realmente logra lo que se propone, a saber, proteger la autonomía del Presidente de la República para dirigir las relaciones internacionales y negociar tratados. Como atrás se relievó, la preocupación de la Corte reside en que los inversionistas franceses, a través de la cláusula NMF, se beneficien de mejores disposiciones sustanciales negociadas en el futuro por Colombia con otros países. Tal circunstancia, para la alta corporación, restringiría la habilidad del Presidente para negociar futuros tratados, lo que hace necesario  “condicionar esta cláusula de manera que la referida competencia del Presidente de la República se mantenga materialmente y se pueda ejercer de manera libre en futuras negociaciones”.[15] No obstante, si lo que se buscaba es que los inversionistas franceses sólo se beneficien de las disposiciones del TBI entre Colombia y Francia, ello con el fin de preservar el carácter bilateral del tratado, la decisión de la Corte pudo haber resultado de escasa utilidad.

Desde un punto de vista práctico, dados los condicionamientos impuestos por la Corte frente a varias de las disposiciones sustanciales del AII, como la limitación de los eventos cobijados por la cláusula de trato justo y equitativo, la restricción en el alcance de la noción de expectativas legítimas, entre otros, el margen para que el gobierno negocie en el futuro AII con mejores condiciones sustanciales ha quedado notoriamente reducido, por decir poco. En esa medida, la posibilidad de que los inversionistas se aprovechen de mejores estándares en AII suscritos en el futuro por Colombia luce remota. Más relevante, el juez constitucional, preocupado por evitar que los inversionistas franceses se aprovechen de los AII que Colombia llegare a concluir en el futuro, dejó abierta la posibilidad de que tales inversionistas se beneficien de los AII concluidos en el pasado –posibilidad admitida por algunos tribunales de inversión–[16], lo cual, a decir verdad, sí podría representar una ampliación del alcance de la protección sustancial otorgada a los inversionistas franceses bajo el TBI.

Así, entonces, dado que el condicionamiento de la Corte se restringe a garantizar la autonomía del Presidente para negociar tratados en el futuro, bien podría un inversionista francés, a fin de eludir la definición restrictiva que del trato justo y equitativo contempla el art. 4 del TBI entre Colombia y Francia –definición restrictiva que resulta, como atrás se vio, de los propios condicionamientos impuestos por la Corte–, valerse de la cláusula NFM del artículo 5 del TBI para buscar, por ejemplo, la aplicación del estándar de trato justo y equitativo conforme se encuentra definido, de forma menos restrictiva, en el TBI celebrado entre Colombia y España en el año 2007.[17] Desde la estricta óptica que adopta la Corte, la anterior situación también restringiría la autonomía del presidente para el manejo de las relaciones internacionales y la negociación de tratados. En últimas, el Presidente habría negociado unos detallados y en ocasiones estrictos estándares de tratamiento en el TBI con Francia, para que los mismos, sin embargo, por efecto de la cláusula NFM, no terminen siendo aplicados a los inversionistas franceses. No obstante, tal situación, que es bastante más factible que aquella que puntualmente busca evitar la Corte (que los inversionistas franceses se beneficien de AII futuros), no se encuentra descartada ni por el texto del TBI[18] ni por el condicionamiento que impone la Corte respecto del art. 5 del TBI, lo cual pone en entredicho que la decisión de la Corte haya sido realmente útil para el fin que con ella se perseguía, cual era el de proteger la autonomía presidencial en materia de tratados internacionales.

 

 

 

 

 

 

[1] Art. 189 (2) de la Constitución Política.

[2] Corte Constitucional, sentencia C-252 del 6 de junio de 2019, párr. 254.

[3] Por el contrario, la aplicación de la cláusula de NFM para importar disposiciones procesales de otros AII suscritos por el Estado receptor ha sido objeto de mayores discusiones tanto en las decisiones de los tribunales internacionales como en la doctrina.

[4] Justamente el primer laudo proferido con fundamento en un AII admitió tal posibilidad. Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/87/3, Laudo Final, 27 de junio de 1990, párr. 54.

[5] Vladimir Berschader y Moïse Berschader v. Rusia, Caso SCC No. 080/2004, Laudo, 21 de abril de 2006, párr. 179 (trad. libre).

[6] Ver Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo, 27 de agosto de 2009, 155-160.

[7] Ver Sergei Paushok, CJSC Golden East Company y CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia, UNCITRAL, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 28 de abril de 2011, párr. 570.

[8] David D. Caron y Esme Shirlow, Most Favored-Nation Treatment: Substantive Protection, En Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID, Meg Kinnear, Geraldine R. Fischer, et al. (eds), Kluwer Law International, 2015, 408.

[9] Artículo 5 (4) del TBI Colombia – Francia: “Para mayor claridad, el trato de nación más favorecida, que ha de otorgarse en situaciones similares, y referido en este Acuerdo no se extiende al artículo 1 ni a los mecanismos de arreglo de diferencias, tales como los contenidos en los artículos 15 y 17 del presente Acuerdo, que están previstos en tratados o acuerdos internacionales de inversión.”

[10] En el caso Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Pakistán, atrás citado, el tribunal, a fin de soportar su conclusión en el sentido que la cláusula NMF del TBI permitía la importación del estándar de trato justo y equitativo consagrado en otro AII celebrado por Pakistán, no sólo se basó en el sentido ordinario de las palabras utilizadas en la cláusula NMF del TBI, sino también en el hecho de que las partes previeron excepciones específicas para la aplicación de la cláusula NFM, sin incluir una referente a las disposiciones sustanciales de otros tratados. Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo, 27 de agosto de 2009, párr. 157.

[11] Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2019, párr. 253, cfr. párr. 241.

[12] Ver numeral 4 del art. 8.7 del CETA.

[13] C. C. Daigremont. Most Favoured Nation Treatment, En Foreign Investment under the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA). Makane Moïse Mbengue; Stefanie Schacherer (eds.), Springer, 2019, 88.

[14] Ibíd.

[15] Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2019, párr. 252.

[16] Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo, 27 de agosto de 2009, párr. 160.

[17] El numeral 3 del art. 2 del TBI entre Colombia y España previene que “[l]as inversiones realizadas por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante recibirán un tratamiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad, no obstaculizando en modo alguno, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o liquidación de tales inversiones.” Como se observa, a diferencia del TBI entre Colombia y Francia, el TBI con España (i) no incluye la cláusula de trato justo y equitativo bajo el título “Estándar Mínimo de Trato”, (ii) no previene que la obligación de trato justo y equitativo es exigible “de conformidad con el derecho internacional aplicable” y (iii) no incluye un listado de conductas atentatorias del trato justo y equitativo, todo lo cual determina que el estándar puede tener un alcance más amplio que el que tiene bajo el TBI entre Colombia y Francia.

[18] En contraste, algunos AII modernos prevén expresamente que la cláusula NFM no se extiende al tratamiento otorgado por el Estado receptor a otros inversionistas a través de AII suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia del respectivo AII. Ver, por ejemplo, numeral 1 del Anexo 3 del TBI suscrito entre Canadá y Burkina Faso el 20 de abril de 2015, <https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3557/burkina-faso—canada-bit-2015->