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12 de junio de 2018

Tribunal de Justicia de la Unión Europea: el arbitraje de inversión previsto en los TBI suscritos entre Estados parte de UE es incompatible con la legislación de la UE (Republica Eslovaca c. Achmea BV)

En marzo de es año el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE") dictaminó , en un corto fallo, que la cláusula de arbitraje contenida en el artículo 8 del Tratado Bilateral de Protección de 1991 entre Países Bajos y Eslovaquia BIT es incompatible con la legislación de la Unión Europea por tener un efecto adverso sobre la autonomía de la misma.

Por: María Angélica Cruz

La sentencia en cuestión surge de una disputa entre la aseguradora holandesa Achmea B.V. (antes Eureko B.V.) y Eslovaquia fruto de la decisión que tomó dicho Estado en 2006, de revirtir parcialmente la liberalización de su mercado de seguros de salud y por tanto  prohibir la distribución de los beneficios generados por las actividades de seguros eslovacos de Achmea.  En razón de ello Achmea inicio en 2008 un procedimiento de arbitraje contra Eslovaquia en virtud del TBI. El tribunal arbitral ad hoc con sede en Frankfurt determino en 2012, que Eslovaquia había violado el TBI y le ordenó pagar aproximadamente 22.1 millones de euros en daños a Achmea.

 

Una vez condenada, Eslovaquia procedió a impugnar el laudo ante los tribunales alemanes argumentado que el tribunal arbitral carecía de jurisidiccion para resolver la controversia porque la cláusula de arbitraje incluida en el artículo 8 del TBI era incompatible con el derecho de la UE, en particular con los artículos 18, 267[1] y 344[2]  del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE).

 

En este procedimiento, el Tribunal Regional Superior de Frankfurt[3] rechazó los argumentos de Eslovaquia y consideró que el TBI no era incompatible con las legislación europea. En el recurso de apelación el Tribunal Federal de Justicia de Alemania[4], remitió al TJUE la cuestión sobre la compatibilidad con el Derecho de la UE de la cláusula de arbitraje del TBI para una determinación preliminar. No obstante en dicha solicitud el tribunal alemán opinó que la clausula arbitral era compatible con la legislación de la UE.

 

Dentro del tramite de la consulta al TJUE el Abogado General de la UE Melchior Wathelet presento su opinión[5] argumentando que los TBI dentro de la UE y las cláusulas de solución de controversias inversionista Estado eran compatibles con la legislación de la UE.

 

La posición tomada por sentencia del TJUE

 

El TJUE determino que el arbitraje inversionista Estado previsto en el TBI es incompatible con la legislación de la UE. En opinión del TJUE, esta cláusula de arbitraje elimina las disputas relacionadas con la interpretación o aplicación de la legislación de la UE a partir del mecanismo de revisión judicial previsto en el marco jurídico de la UE.

 

El análisis del TJUE parte del principio de autonomía del sistema jurídico de la UE, consagrado en el artículo 344 del TFUE. La legislación de la UE se caracteriza, por provenir de una fuente de derecho independiente, los Tratados de la UE y por su primacía sobre el derecho de los Estados miembros de la UE.

En razón de ello los Estados miembros están obligados a garantizar, en sus respectivos territorios, la aplicación uniforme y coherente de la legislación de la UE. Según el TJUE. La uniformidad y coherencia de la interpretación de la UE depende en gran medida del sistema judicial establecido por los tratado sede la UE, que incluye el procedimiento de resolución preliminar consagrado en el artículo 267 del TFUE.

 

Visto lo anterior y partiendo de este análisis, el TJUE encontró que en virtud del TBI el tribunal arbitral puede ser requerido para interpretar o aplicar el derecho de la UE, particularmente las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales. Ahora para el TJUE el tribunal arbitral no es un tribunal de un Estado miembro pues no forma parte del sistema judicial ni de los Países Bajos ni de Eslovaquia. Dada la naturaleza excepcional de su jurisdicción el tribunal arbitral no tiene poder para hacer una referencia al TJUE para una resolución preliminar. Esto atentaría entonces contra la autonomía de la legislación de la UE. Para finalizar el TJU observa que el laudo dictado por el tribunal del TBI no esta sujeto a revisión por un tribunal de un Estado miembro que garantice la compatibilidad con la legislación de la UE. Allí entra a hacer una distinción con el arbitraje comercial (donde también solo puede haber una revisión limitada por los tribunales de los Estado miembros). El TJUE razona que, si bien el arbitraje comercial se basa en el consentimiento expreso de las partes, el arbitraje inversor-Estado deriva de un tratado por el cual los Estados miembros acuerdan eliminar las disputas relativas a la aplicación o interpretación del Derecho de la UE de la jurisdicción de sus propios tribunales del sistema de recursos judiciales que el TFUE les exige establecer sobre cuestiones de Derecho de la UE. En consecuencia, al celebrar el TBI, los Países Bajos y Eslovaquia establecieron un mecanismo para resolver disputas sobre inversiones que no es capaz de garantizar la aplicación adecuada y la plena efectividad de la legislación de la UE.

 

Reflexión

 

En medio del movimiento actual a nivel mundial para reestructurar el “sistema” de solución de controversias inversionista Estado, cuyo liderazgo ha tomado paradójicamente la Unión Europea, esta decisión del TJUE sienta un primer precedente respecto de la incompatibilidad de las clausulas de arbitraje contenidas en los TBI dentro de la Unión Europea. Si bien es cierto que la decisión no es vinculante para los tribunales constituidos en virtud de tratados de protección de inversión ya se están empezando a sentir los efectos de esta decisión.  Por una parte, el 26 de abril Los Países Bajos indicó que terminará sus tratados bilaterales de inversión con Eslovaquia y otros estados miembros de la Unión Europea luego de una decisión histórica del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.[6]

 

Mas aun el 16 de mayo el tribunal del caso CIADI Masdar c. Espana[7] , que determino que España violo la disposición de trato Justo y equitativo del  Tratado de la Carta de la Energía y, en consecuencia, ordenó al Estado a pagar por un € 64,5 millones más intereses, entro a considerar el alcance de Achmea sobre el caso y concluyo que la decisión estaba limitada a los TBI celebrados entre Estados miembros de la Unión Europea y que por tanto el mismo no aplica a tratados multilaterales de inversión como el TCE, que por lo demás incluye estados miembros y no miembros de la UE.

 

Sin embargo el mismo dia el Tribunal de Apelación sueco Svea decidió suspender la aplicación del laudo SCC emitido en febrero de este año en el caso Novenergia c. España[8] también por una violación del TCE.

 

España alega que el artículo 26 del TCE no es válido en las relaciones intracomunitarias, sobre la base del razonamiento Achmea del TJCE. Como motivo principal, España alega que no ha aceptado someterse a arbitraje conforme al TCE en los arbitrajes presentados por inversores de otros Estados miembros de la UE (Novenergia está constituida en Luxemburgo). Como alternativa, si el Tribunal considera que el Artículo 26 contiene una oferta de España para arbitrar, España argumenta que esta oferta es inválida; de lo contrario, la ECT permitiría a los estados miembros de la UE desarrollar un sistema de procedimientos paralelo para juzgar casos que deberían ser probados adecuadamente dentro del sistema judicial de la UE.

 

Mas aun España alienta expresamente al Tribunal de Apelación de Svea a remitir el caso al TJCE a modo de referencia preliminar en virtud del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

 

Ahora si la UE, a través de sus tribunales, intentara revocar la cláusula de arbitraje del TCE con el fin de prohibir el arbitraje dentro de la UE, podría pensarse que se encontraría en una posición no muy distante del clásico caso en el que un Estado parte en un tratado utiliza su propia ley para evitar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, o más precisamente para permitir que uno de sus miembros evite cumplir con sus obligaciones internacionales. Lo anterior cobra mayor gravedad a la luz del art. 16 del TCE el cual establece la prevalencia de las disposiciones de resolución de controversias del mismo con respecto a disposiciones contradictorias de otros tratados.

 

Este es solo uno de los dilemas que abre la decisión Achmea y creemos que este es solo el principio de la historia.

 

[1] Artículo 267 TFUE (antiguo artículo 234 TCE) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.

 

 

 

[2] Artículo 344 (antiguo artículo 292 TCE) Los Estados miembros se comprometen  a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a un procedimiento de solución distinto de los previstos en los mismos.

[3] Oberlandesgericht Frankfurt, decisión de 18 de diciembre de 2014 – Caso 26 Sch 3/13

[4] Bundesgerichtshof, decisión de 3 de marzo de 2016 – Caso I ZB 2/15

[5] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=194583&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=ES&cid=404057

[6] http://res.cloudinary.com/lbresearch/image/upload/v1525256243/kamerbrief_over_investeringsakkoorden_met_andere_eu_lidstaten_24118_1117.pdf

[7] Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/1, Award, 16 May 2018.

[8] Novenergia II – Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxembourg), SICAR v. The Kingdom of Spain, SCC Arbitration (2015/063), Award, 15 February 2018.

 

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