Eco Oro v. Colombia. ¿Una victoria para Colombia?

Por: Juan Miguel Álvarez* y Diana Marcela Araujo*

Después de cuatro arbitrajes de inversión resueltos a su favor[1], Colombia recibió su primer laudo enteramente desfavorable el pasado 9 de septiembre. La decisión fue proferida por un tribunal arbitral administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) dentro del procedimiento arbitral iniciado por Eco Oro Minerals Corp contra Colombia en diciembre del 2016 con base en las disposiciones del Tratado de Libre Comercio (TLC) Colombia-Canadá de 2008[2].

Marco fáctico de la controversia

Desde 1988, Greystar Resources Ltd (después Eco Oro) adquirió varios permisos y títulos mineros para la exploración y explotación de recursos minerales en la zona denominada depósito de Angostura. En 2001, con la expedición del Código Minero, Eco Oro logró la unificación de sus permisos mineros en un Contrato de Concesión. En el momento del otorgamiento de los permisos y títulos mineros y suscripción del Contrato de Concesión, no existía ninguna limitación legal para realizar actividades mineras en zonas identificadas como páramos.

En 2014, mediante la Resolución No. 2090 el Ministerio de Ambiente efectuó la delimitación del denominado “Páramo de Santurbán”. Aunque cerca del 50% del área del Contrato de Concesión resultó ubicada dentro del Páramo de Santurbán conforme fue delimitado, la misma resolución de delimitación señaló que los proyectos que para 2010 ya contaban con contratos de concesión y con licencias ambientales aprobadas, como el de Eco Oro, podían continuar operando hasta su finalización. Es decir, la prohibición de realizar actividades mineras en zonas de páramo sólo tendría aplicación respecto de proyectos nuevos.

Las disposiciones de la referida Resolución del Ministerio de Ambiente fueron replicadas después en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado por el Congreso de la República para el período 2014-2018. Sin embargo, en 2016 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de varias disposiciones del mencionado Plan Nacional de Desarrollo, entre ellas aquella que exceptuaba a los inversionistas como Eco Oro de la prohibición de operar proyectos mineros en áreas de páramo. Como resultado de la decisión de la Corte, a mediados de 2016 la Agencia Nacional de Minería expidió una resolución en la que se revocaban los derechos mineros de Eco Oro respecto de las áreas de la concesión ubicadas en la zona de preservación del Páramo de Santurbán.

Las violaciones alegadas

Como consecuencia de las anteriores actuaciones de Colombia, El inversionista alegó la violación de los siguientes estándares de protección consagrados en el capítulo de inversión del TLC Colombia – Canadá:

Estándar mínimo de trato, incluyendo el estándar de trato justo y equitativo, al obrar de forma arbitraria, inconsistente, no transparente y desproporcionada, así como al desconocer las legítimas expectativas de Eco Oro (art. 805 del TLC).

Expropiación indirecta a través de la adopción de varias y sucesivas medidas que privaron a Eco Oro de sus derechos bajo el Contrato de Concesión, desconocieron sus expectativas legítimas y destruyeron el valor de sus inversiones (art. 811 del TLC)

 La decisión del Tribunal

Luego de denegar las objeciones jurisdiccionales de Colombia, referidas a la validez de la denegación de beneficios intentada por Colombia, a la existencia de un inversionista protegido por el tratado, al cumplimiento de las formalidades previas al arbitraje y a la competencia ratione temporis y ratione personae, el tribunal arbitral se pronunció sobre las violaciones alegadas por Eco Oro.

Expropiación indirecta

En primer lugar, el Tribunal analizó las alegaciones relacionadas con la expropiación indirecta. En este punto consideró que Eco Oro tenía “derechos adquiridos para explorar y explotar” el área de la concesión, lo que le daba el derecho a obtener una compensación [3]. Además, para la fecha de entrada en vigor del TLC Colombia-Canadá, no existía ninguna “zona de exclusión de actividades mineras” sobre la concesión de Eco Oro, lo que le otorgaba derechos sobre la totalidad del área de la concesión[4].

Habiendo comprobado la existencia de tales derechos, el Tribunal concluyó que “Eco Oro sufrió la completa privación de un potencial derecho a explotar” pues, si bien el valor económico real de los derechos era incierto por estar sujeto a la aprobación de una licencia ambiental y de un Plan de Trabajos y Obras (PTO), la concesión perdió todo valor porque Eco oro no tenía ya posibilidad alguna de explotar el yacimiento[5].

Sin embargo, el Tribunal consideró que era indiscutible que las medidas habían sido tomadas con el único objetivo de proteger el medio ambiente, pues los páramos son áreas de gran relevancia ambiental para el país, especialmente por los yacimientos de agua que en ellos se forman y por su capacidad de extraer carbono de la atmósfera[6]. Así mismo, el Tribunal explicó que la medida no había sido discriminatoria porque había “afectado a todas las concesiones mineras otorgadas sobre el área del páramo”. En efecto, alrededor de 65 títulos mineros pertenecientes a empresas y personas nacionales y extranjeras resultaron afectados[7].

Así pues, el Tribunal no encontró evidencia alguna de que la intención de las autoridades colombianas fuera afectar específicamente a Eco Oro, y también aclaró que esa compañía tuvo a su disposición los mecanismos legales y constitucionales necesarios para solicitar una compensación ante las autoridades colombianas, pero renunció a ellos para iniciar el arbitraje[8].

Por lo anterior, concluyó que “las medidas adoptadas no fueron discriminatorias, fueron diseñadas y aplicadas para lograr un objetivo legítimo (la protección del medio ambiente), fueron adoptadas de buena fe, y, en consecuencia, fueron un ejercicio legítimo de los poderes de policía de Colombia”[9], desestimando así las alegaciones asociadas con la expropiación indirecta.

Trato justo y equitativo

En segundo y último lugar, el Tribunal analizó las alegaciones relacionadas con el estándar de trato justo y equitativo. Para ello, en primer lugar estudió el alcance de ese estándar bajo el artículo 805 del TLC, que previene, a semejanza de los acuerdos internacionales de inversión suscritos por Estados Unidos y Canadá después de la Nota Interpretativa de la Comisión de Libre Comercio del NAFTA[10], que el trato justo y equitativo no requiere “un trato adicional o más allá de aquel exigido por el nivel mínimo de trato de extranjeros del derecho internacional consuetudinario”.

A este respecto, el tribunal, siguiendo lo señalado por otros tribunales arbitrales, especialmente bajo el NAFTA, destacó que el estándar mínimo de trato bajo el derecho internacional consuetudinario no permanece estático e inmutable, sino que evoluciona con el tiempo[11]. Para hallar el contenido actual del estándar mínimo de trato, continúa el tribunal, deben tenerse en consideración decisiones proferidas por otros tribunales[12] e interpretarse el tratado de conformidad con lo dispuesto por el art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[13]. Agrega que, si bien no se requiere la existencia de mala fe por parte del Estado, en todo caso se precisa la presencia de un “factor agravante”, de suerte que las conductas en cuestión no impliquen la mera desviación menor frente a lo internacionalmente aceptable[14]. Sobre esas bases, el tribunal concluye:

Para establecer una violación del Artículo 805, Eco Oro por lo tanto debe primeramente evidenciar que Colombia (i) violó las legítimas expectativas de Eco Oro, como esas expectativas estuvieran, o debieron haber estado, informadas por el ejercicio de la debida diligencia; o (ii) no proporcionó en todo momento un ambiente de inversión estable y transparente; o no obró de buena fe como lo requiere el derecho internacional. En segundo lugar, si tal violación es evidenciada, debe determinarse si las acciones de Colombia eran inaceptables desde la perspectiva del derecho internacional.[15]

En este punto consideró que, a pesar de que las medidas adoptadas no fueron discriminatorias ni ilegítimas, sí comportaron un alto grado de negligencia por parte de las autoridades colombianas, quienes interfirieron con el derecho de los inversionistas canadienses de planear su estrategia de negocios en un clima de inversión estable.

En palabras simples, el TLC imponía a las autoridades colombianas la obligación de “asegurar un ambiente de negocios predecible”[16] para que los inversionistas canadienses pudieran planear su estrategia de negocios y compatibilizarla con las regulaciones del gobierno sin interferencias sorpresivas. Sin embargo, conociendo la existencia y la importancia del páramo, así como la obligación legal de protegerlo y delimitarlo, las autoridades colombianas omitieron su delimitación y protección durante casi 20 años, y, por el contrario, alentaron a los inversionistas extranjeros a adquirir títulos mineros en el área, generando en ellos una expectativa legítima de que “su negocio se llevaría a cabo con normalidad y sin la interferencia de regulaciones ”[17].

En efecto, la concesión de Eco Oro fue designada Proyecto de Interés Nacional y Estratégico (PINE) en atención a su importancia social y a su impacto económico para Colombia en los mercados internacionales[18] e incluso el Presidente de la República manifestó públicamente su apoyo al proyecto[19]. Además, el gobierno nacional expidió el Decreto 2820 de 2010 que expresamente permitía la expedición de licencias ambientales para actividades de explotación minera en ecosistemas especiales, incluidas áreas de páramo[20]. Sumado a todo esto, a pesar de existir desde 1997 la obligación legal de delimitar las zonas de páramo, Colombia no había realizado dicha delimitación para el momento en que se otorgó el título minero a Eco Oro en el año 2007. De hecho, actualmente, no existe una delimitación definitiva[21]. Anotó el tribunal:

La existencia del Páramo de Santurbán se conocía desde 1851 y aunque Colombia tenía la obligación de delimitar y adquirir todos los páramos desde la aprobación de la Ley 373 en 1997, en el momento en que se otorgó la Concesión en 2007, el Páramo de Santurbán no había sido delimitado. Además, aunque Colombia sabía que el páramo de Santurbán se superponía al menos en una parte de la Concesión 3452, no tomó ninguna medida para definir una zona de exclusión minera sobre esta área cuando se otorgó la Concesión. En el momento en que Eco Oro hizo su inversión, Colombia no había cumplido con sus obligaciones constitucionales de proteger el páramo[22] (…) También es bien sabido que el retraso prolongado y continuo en la publicación de una delimitación final del Páramo de Santurbán generó una incertidumbre considerable para Eco Oro y, de hecho, para la industria minera en general[23].

En suma, la incertidumbre sobre la delimitación del páramo y las actuaciones contradictorias de las autoridades colombianas llevaron a Eco Oro a creer que Colombia apoyaba el proyecto y que el marco regulatorio existente le permitiría explorar y explotar el área de concesión. Tal fue el nivel de inconsistencia en el proceder de las autoridades colombianas, incluyendo el de la propia Corte Constitucional[24], que el Tribunal consideró lo ocurrido como una “montaña rusa regulatoria”[25], que, por supuesto, afectó las expectativas legítimas de Eco Oro.

Por estos motivos, el Tribunal accedió al reclamo de violación de trato justo y equitativo.

Las acciones de Colombia con respecto a la delimitación del páramo de Santurbán fueron manifiestamente inconsistentes y han dado lugar a una confusión e incertidumbre considerables en cuanto a (i) qué actividades pueden y no pueden realizarse dentro del páramo como se delimita actualmente; (ii) cuál será la delimitación final; y (iii) cuándo se anunciará la delimitación final. El Tribunal se pregunta si la conducta de Colombia equivale a una injusticia o una arbitrariedad manifiesta por debajo de los estándares aceptables. La mayoría del Tribunal responde afirmativamente. La omisión de Colombia de delimitar legal y definitivamente el Páramo de Santurbán (…) demuestra una negligencia deliberada en sus deberes y provocó un daño a Eco Oro[26]. (…) Colombia (…) no ha actuado de forma coherente, consistente o definitiva en su gestión del Páramo de Santurbán y con ello ha infringido el sentido de justicia, equidad y razonabilidad y, de hecho, ha demostrado un flagrante desprecio por los principios básicos de equidad[27].

Tras concluir que Colombia violó el estándar de trato justo y equitativo, el tribunal analizó si la “excepción ambiental” prevista en el art. 2201 del TLC[28] excluía la obligación de pagar una compensación a Eco Oro por la violación de dicho estándar, como lo afirmó Colombia en el proceso. A este respecto, el tribunal concluyó que si bien dicha disposición autoriza la adopción de medidas necesarias para la protección de la vida o la salud humana, animal o vegetal, ella no excluye la obligación de pagar una compensación cuando tales medidas son adoptadas en violación de alguno de los estándares de protección previstos en el tratado[29]. Por lo tanto, el tribunal concluyó que Colombia se encontraba obligado a pagar una compensación a Eco Oro por la violación del estándar de trato justo y equitativo.

Finalmente, en relación con la compensación a ser pagada a Eco Oro, el tribunal señaló no tener información suficiente para determinar su valor [30]. Por ello, antes de definir el monto de la condena, ordenó a las partes presentar escritos adicionales para dar respuesta a ciertos interrogantes dirigidos a establecer, entre otros aspectos, la naturaleza de los daños sufridos por Eco Oro, la necesidad de revisar la evidencia que ya fue presentada por las partes y la metodología a ser aplicada[31].

¿Una victoria para Colombia?

En cuanto se conoció la expedición del laudo, diferentes medios nacionales e internacionales se apresuraron con titulares que sugerían que Colombia había salido victoriosa: “Ganó Colombia: Tribunal da la razón al país en caso Eco Oro y el Páramo de Santurbán”[32]; “Tribunal internacional avaló medidas para proteger el páramo de Santurbán tomadas por Colombia”[33]; “Colombia not liable to pay $736m to miner Eco Oro – govt”[34].

De hecho, la misma Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado celebró el fallo y explicó que “El Tribunal determinó que no había habido expropiación de los derechos de cobro para la explotación minera en el Páramo de Santurbán y, por lo tanto, Colombia cumplió con el tratado de protección de inversiones. El proceso no ha terminado. Hay un entretiempo no usual, que Colombia atenderá debidamente. Vamos en este partido 3 a 1 y en el extra tiempo esperamos mantener el resultado igual”[35].

Sin embargo, esa quizás es una visión peligrosamente optimista de la situación, pues, como se explicó, el Tribunal exoneró a Colombia de las alegaciones en relación con la expropiación indirecta, pero la encontró responsable por violación del trato justo y equitativo, un estándar cuyo contenido se ha caracterizado por su amplitud y flexibilidad.

Este resultado obedece a que el TLC Colombia-Canadá contiene una definición restrictiva de expropiación indirecta que no atiende exclusivamente al impacto económico de la medida en el inversionista, sino también a las finalidades de la medida (doctrina de los poderes de policía), con lo cual, al verificarse un objetivo legítimo y no discriminatorio (protección del medio ambiente), lo más probable era que el tribunal no declarara responsable a Colombia de expropiación indirecta, como en efecto ocurrió.

Sin embargo, lo anterior no es mayor consuelo, pues como consecuencia de la violación del estándar de trato justo y equitativo, el inversionista tiene derecho a una reparación integral de los perjuicios derivados de la violación del tratado, lo cual lo pone en una situación no muy distinta a la que habría resultado si el tribunal accedía al reclamo de expropiación indirecta.

Todavía no se conoce el monto total que Colombia tendrá que pagar a Eco Oro pues, como se indicó, el Tribunal solicitó a las partes presentar nuevas alegaciones para determinar las pérdidas sufridas por la Compañía. Sin embargo, esto no significa que Colombia haya salido victoriosa, y tampoco implica que la cifra que tendrá que pagar será inferior a la solicitada por Eco Oro (USD 736 M.). Lo único que se sabe con certeza es que Colombia deberá (i) reparar integralmente a Eco Oro; (ii) pagar intereses a una tasa “comercialmente razonable” y (iii) pagar la suma “neta”, es decir, libre de cualquier impuesto.

Así las cosas, el resultado final del fallo puede ser más o menos costoso para Colombia, pero definitivamente está lejos de ser, al menos en este momento, una “victoria” para el país.

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia y Docente Investigador del Departamento de Derecho de los Negocios de esa misma Universidad. LL.M. en derecho económico internacional de Stanford University y LL.M. en derecho internacional y europeo de los negocios de la Universidad de Viena. Socio fundador de la firma Roldán Uribe & Alvarez Abogados. Contacto: juan.alvarez@uexternado.edu.co.

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia y Auxiliar de Investigación del Departamento de Derecho de los Negocios de la misma institución. También se desempeña como asociada para Europa de 1493 abogados. Contacto: diana.araujo1@uexternado.edu.co

[1] Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. v. Colombia. Caso CIADI nro. ARB/16/6 (parcialmente favorable); Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. v. Colombia. Caso CIADI nro. UNCT/18/1; Astrida Benita Carrizosa v. Republic of Colombia. Caso CIADI nro. ARB/18/5; América Móvil S.A.B. de C.V. v. Colombia. Caso CIADI No. ARB(AF)/16/5.

[2] Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, Caso CIADI nro. ARB/16/41. Laudo del 9 de septiembre de 2021.

[3] Párrafos 439 y 440.

[4] Párrafo 499.

[5] Párrafo 634.

[6] Párrafo 636.

[7] Párrafo 640.

[8] Párrafo 641.

[9] Párrafo 642.

[10] NAFTA Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions (31 de julio de 2001). Literal b).

[11] Párrafo 744.

[12] Párrafo 745.

[13] Párrafo 746.

[14] Párrafo 755.

[15] Párrafo 762.

[16] Párrafo 770.

[17] Párrafo 770.

[18] Párrafo 776.

[19] Párrafo 789.

[20] Párrafo 776.

[21] El Tribunal anota que en noviembre del 2019 el Ministerio de Ambiente propuso una nueva delimitación del Páramo Santurbán (§204) cuyo estudio todavía no ha finalizado.

[22] Párrafo 774.

[23] Párrafo 778.

[24] Párrafo 799.

[25] Párrafo 791.

[26] Párrafo 820.

[27] Párrafo 821.

[28] De acuerdo con el art. 2021 (3) del TLC Colombia – Canadá., “3. Para efectos del Capítulo Ocho (Inversión); sujeto al requisito de que tales medidas no sean aplicadas de una manera que constituya discriminación arbitraria o injustificada entre inversiones o entre inversionistas, o sea una restricción encubierta al comercio internacional o la inversión, nada en este Acuerdo se interpretará de manera que impida a una Parte adoptar o aplicar medidas necesarias: (a) para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; (b) para asegurar el cumplimiento de leyes y reglamentos que no sean incompatibles con este Acuerdo; o (c) para la conservación de recursos naturales agotables vivo o no vivos”.

[29] Párrafo 836.

[30] Párrafo 893.

[31] Párrafo 902.

[32] https://forbes.co/2021/09/12/actualidad/gano-colombia-tribunal-da-la-razon-al-pais-en-caso-eco-oro-y-el-paramo-de-santurban/

[33] https://www.bluradio.com/blu360/santanderes/tribunal-internacional-avalo-medidas-para-proteger-el-paramo-de-santurban-tomadas-por-colombia

[34] https://www.miningweekly.com/article/colombia-not-liable-to-pay-736m-to-miner-eco-oro—govt-2021-09-13/rep_id:3650

[35] Declaraciones de Camilo Gómez, director de la ANDJE, para el diario El Espectador.  https://www.elespectador.com/judicial/prohibir-la-mineria-en-el-paramo-de-santurban-es-legitimo-tribunal-del-ciadi/