Estado social de derecho y la economía entorno a las garantías mobiliarias: “The economy, stupid”

“La economía, estúpido”[1]. Fue el eslogan de la campaña a la presidencia de Estados Unidos del entonces candidato Bill Clinton en 1992. El país norteamericano se encontraba en un margen de recesión enorme donde caía la producción, crecía el desempleo y por ende aumentaba la inflación. A pesar de la gran imagen de su contendor, Bush padre, Clinton había encontrado la fórmula de su victoria: la economía nacional. No obstante de los éxitos en la política internacional de Bush, la economía entraba cada vez más en un declive, era evidente el asomo de una crisis que no solo afectaría a dicho país, sino al mundo entero. Y es que es apenas lógico que en un americano promedio se preocupe en demasía por su economía pues el modelo de agencias que hace siglos se había implementado allí esta diseñado para que particulares y no el estado mismo satisficieran necesidades de primera mano como transporte, acueductos, alimentación, educación y demás. Entonces ¿Qué podría ser más importante en dicho contexto que la economía misma? Bueno, Clinton fue elegido presidente.

Esta vieja expresión de campaña, retomada incluso por la doctora Magdalena Correa Henao en su catedra de economía constitucional en nuestra casa de estudios nos lleva a una paradoja: es necesario el flujo de las fuerzas naturales del mercado para que haya liquidez en un país, la economía crezca  y aumente la confianza de la inversión privada, sin embargo, como bien nos enseño la crisis del 29 en cabeza de Keynes, existe un ingrediente de intervencionismo estatal el cual tiene como función la eficiencia y la corrección de las fallas en el mercado pues no siempre la economía funciona como se espera.

Esto en la teoría se lee bien, y de hecho un gran ejemplo de intervencionismo estatal a través del congreso en nuestro país fue la ley de garantías mobiliarias entrada en vigencia en el año 2013 en Colombia. Dicha ley tuvo como base la ley modelo sobre garantías mobiliarias de la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional y su objetivo era claro y conciso: “incrementar el acceso al crédito mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que pueden ser objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las mismas”[2]. Dicha normatividad buscaba ampliar el crédito a través de una nueva forma de garantía, una aplicada a bienes muebles donde empresarios de pequeñas y medianas empresas pudiesen solicitar créditos sin que les fueran negados. En principio dicha ley modelo se estableció para que los estados a través de sus centros de producción normativa implementaran normas nacionales para generar más confianza en la banca, consecuencia lógica de que en caso de un incumplimiento de la obligación crediticia el acreedor (banco) pudiese pagarse la deuda de manera directa sin el riesgo que llevaban las garantías clásicas como la hipoteca, que en caso de un proceso de reorganización o de insolvencia siempre tenían el riesgo al no pago producto de los conocidos créditos privilegiados.

Más allá de la discusión entre el intervencionismo y proteccionismo de Keynes vs los postulados de la escuela de chicago y su teoría de que los mercados funcionan y los gobiernos no, hay un elemento que tienen en común estas premisas: la lógica del mercado. Es apenas claro que este concepto implica intrínsecamente un margen de libertad, la misma libertad contractual como principio fundante de la autonomía de la voluntad, de darse sus propias reglas, de regular los propios intereses, de modular normas para la consecución de un objetivo el cual es sacar un provecho del negocio jurídico. Dicha relación socio-económica entre sujetos es regulada en nuestro código civil en el artículo 16 que predica un postulado básico “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.” [3]Dichos límites son los planteados por nuestra legislación civil que, producto de la constitucionalización del mismo, ha encontrado nuevas figuras de restricción a dicha libertad como los citados por la sentencia C 092 de 2002 en virtud del cual los derechos alimentarios en favor de menores van en primer lugar en la prelación de créditos. [4]

Otro ejemplo de límite a esta libertad para contratar lo encontramos en la legislación internacional derivado de los pactos de la organización internacional del trabajo – OIT, como son los créditos de los trabajadores donde se incluyen sus salarios, prestaciones sociales, aportes parafiscales y hasta indemnizaciones que se hayan causado. [5]

 

Ley de Garantías mobiliarias en Colombia

Planteado este contexto de límites y libertades de diferentes sujetos dentro de una relación jurídica y además el hecho de no contar con bienes inmuebles significaba una restricción importante al acceso al crédito para pequeñas y grandes empresas.[6]  Si el deudor contaba con algún bien inmueble podría acceder al crédito a través de una hipoteca, sin embargo era demasiado riesgoso para un banco prestar una cantidad de dinero a sabiendas que si el deudor entraba a un proceso de insolvencia o de reorganización la hipoteca automáticamente se iba a los créditos de la tercera clase y podía perder el derecho derivado de una obligación insoluta para poder pagarse.[7]

Siguiendo los mandatos de nuestra legislación, por encima de la deuda de este acreedor garantizado se iban a pagar los créditos de primera y segunda clase como los créditos de los trabajadores, créditos fiscales, derechos alimentarios en favor de menores[8], la garantía del posadero, créditos del trasportador y créditos de acreedores prendarios[9], lo que podría significar que el patrimonio del deudor no alcanzara para costear el total de las deudas y el acreedor no pudiese pagarse.

La ley 1676 entró en vigencia en 2013 siendo “aplicable a la cons­titución, oponibilidad, prelación y ejecución de garantías mobiliarias sobre obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables y a todo tipo de acciones, derechos u obligaciones sobre bienes corporales, bienes incorporales, derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre bienes muebles o bienes mercantiles.”[10]  Esta sería entonces la respuesta a la falta de incentivos que tenían los bancos para otorgar créditos. La ley de garantías mobiliarias modificó de manera general varios artículos de nuestra legislación civil y comercial como la implementación de una entidad destinada al registro de los bienes muebles dados en garantías, la derogatoria de la prohibición del pacto pignoraticio y métodos para agilizar la ejecución de la garantía mobiliaria para reducir tiempos y hacerla mas atractiva como fuente de obtención de crédito. [11]

Los bancos entonces ya no contaban con el riesgo de que su deuda no fuera pagada a través de un bien dado en garantía. La ejecución extrajudicial y el pago directo de sus deudas a través de dichos bienes sin que se tuviera que entrar en el anteriormente mencionado régimen de créditos privilegiados era un incentivo suficiente para darle paso a que más personas en el país pudiesen acceder al crédito y emprendieran nuevas empresas, trayendo como consecuencia un crecimiento de las pymes en Colombia y por ende un aumento del empleo, aumento de la producción y crecimiento del PIB. Según el banco mundial Colombia paso a tener en 1990 el PIB numero 40 en el planeta a estar en el puesto 26 en 2014, teniendo un agregado productivo de US$377.739,6 millones, permitiéndole ser la cuarta economía en América latina y el caribe[12], y no era para menos, el impacto en las finanzas fue muy relevante a pesar del contexto político, una consecuencia lógica del intervencionismo estatal en pro del orden socioeconómico y bueno, “es la economía, estúpido”.

Importancia de los Pymes y MiPymes en nuestro país.

Según el Dane las MiPymes generaban alrededor del 67% del empleo y aportan el 28% del PIB en nuestro país para 2014[13] siendo esenciales para el sistema productivo. En 2014 el desempleo bajo 0,5 puntos porcentuales con respecto a 2013[14], teniendo un impacto directo en nuestra economía.

A corte de 2016 había en el país un total de 2’518.181 matriculas activas que corresponden a las MiPymes[15] contribuyendo con mas del 80% del empleo en Colombia[16] siendo entonces un eslabón importante en la cadena económica que se esta consolidando en el país, tan importante que desde 2016 las grandes bancas le han apuntado a las pymes que venden más de $ 3.000 millones al año buscando consolidar en ellas el mercado de tarjetas de crédito y las tarjetas empresariales. [17]

Dicho lo anterior podemos concluir que la ley de garantías mobiliarias que busco un impacto directo en el acceso al crédito cumplió con su objetivo de favorecer los procesos de fortalecimiento empresarial y esto trajo como consecuencia un crecimiento económico verificable, constituyendo así una cadena económica en consolidación producto del intervencionismo estatal.

Sentencia C 145 de 2018

A través de esta sentencia se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 50 y 51 de la ley de garantías mobiliarias argumentando que “el legislador había alterado el orden legal de la prelación de acreencias desconociendo la protección especial de los créditos derivados de los derechos de los trabajadores y los derechos de los menores de edad”[18]

El artículo 50 de la ley de garantías mobiliarias establece la prerrogativa a favor del acreedor garantizado cuando el deudor entra a un proceso de reorganización. Este articulo indica que los procesos de ejecución de garantías sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor o que corren riesgo de deterioro o perdida podrán continuar o iniciarse a solicitud del acreedor garantizado, previa autorización del juez del concurso confiere al acreedor garantizado el derecho a no tomar parte del proceso la cual han concurrido los demás acreedores ejecutando individualmente su garantía. A partir de allí su crédito será pagado con preferencia respecto del de los demás acreedores[19].

El artículo 51 de la Ley 1676 de 2013 establece que el anterior tratamiento se aplicará también en el proceso de validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización. Estos acuerdos son promovidos por fuera del proceso de reorganización, para los mismos fines, con el consentimiento del deudor y a iniciativa de un número plural de acreedores equivalentes a la mayoría absoluta[20].

Valorando entonces los cargos de la demanda la corte argumenta una carencia de la aptitud sustantiva de los cargos por violación del derecho a la igualdad, el principio de prevalencia del interés general, la función social de la empresa y la unidad de la materia. De igual manera para la corte si prospera el cargo respecto del supuesto donde varios acreedores frente a un mismo deudor deberían dar prevalencia al mandato constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás, argumentando que este es uno de los supuestos en los cuales las prerrogativas constitucionales de los niños deben prevalecer[21].

Respecto al derecho de los trabajadores La Corte afirma que al pago oportuno de su remuneración salarial es una garantía que no se agota en la simple enunciación de un deber surgido de la relación laboral, sino que se trata de un verdadero derecho fundamental[22].

Este órgano reconoció además que estos derechos laborales reconocidos en materia internacional también deberían prevalecer, dando como conclusión que los créditos alimentarios de los niños y los créditos de los trabajadores tienen fundamentos constitucionales claros y su relevancia y preferencia superior no puede ser injustificadamente restringida o irrazonablemente afectada por el Legislador[23].

Concluye la corte que las normas demandadas son susceptibles de una segunda interpretación a la luz del articulo 2498 de nuestro código civil: “afectando a una misma especie crédito de la primera y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit, y concurrirán en dicha especie, en el orden y forma que se expresan en el inciso primero del artículo 2495”[24] Aludiendo a esto, la corte interpreta que “el crédito del acreedor con garantía mobiliaria puede excluir a los créditos de primera clase respecto del bien sobre el que recae el derecho real, salvo que los demás bienes del deudor no sean suficientes para cubrirlos, pues en este evento, los créditos de primer grado tendrán preferencia”[25] es decir, podrá el crédito del acreedor garantizado excluir a los créditos de primera clase respecto del bien sobre el cual recae la garantía mobiliaria siempre y cuando los demás bienes del deudor sean suficientes para cubrir la deuda, de lo contrario los créditos de primer grado tendrán prevalencia.

Efectos de la sentencia y la influencia del derecho constitucional para una economía justa.

Dicho lo anterior y explicado el alcance de la sentencia C 145 de 2018, podemos concluir que en el marco de un estado social de derecho es impensable negar una protección a los sujetos más débiles de una relación jurídica y esto tiene incidencias propias en la economía. Esta sentencia es entonces un ejemplo claro de intervencionismo estatal a través de un órgano de cierre. Siguiendo entonces los postulados planteados al principio de este artículo sobre las lógicas del mercado nos preguntamos si esta interpretación de la corte podría llegar a afectar negativamente la forma en cómo se otorgan créditos a las Pymes en el país siendo que ya se analizó las grandes ventajas que acarreó la implementación de la ley de garantías mobiliarias en el sistema económico colombiano.

A simple vista podríamos concluir que producto de esta decisión constitucional se puede crear un ambiente de inseguridad jurídica en donde las entidades bancarias no tendrían incentivos para otorgar créditos a las pequeñas y medianas empresas en el país trayendo como consecuencia un posible declive en las finanzas, aumento del desempleo y aumento de la inflación. Sin embargo, al hablar de los artículos 50 y 51 de la ley de garantías mobiliarias nos estamos refiriendo específicamente a los procesos de reorganización y la forma en que fueron regulados dentro de la ley 1676.

En este orden de ideas y siguiendo la línea de la corte, la prelación que tendrían los alimentos en favor de menores y los derechos laborales sobre las demás deudas en favor de otros acreedores garantizados se daría en el único supuesto en donde el patrimonio del deudor sea insuficiente para pagarlos. Nos preguntamos entonces que de darse este este supuesto donde el patrimonio del deudor fuera exiguo, ¿Qué pasaría con las obligaciones garantizadas a la luz de esta nueva interpretación de los artículos 50 y 51 sobre procesos de reorganización en la ley de garantías mobiliarias? Ya veremos.

Cabe aclarar que en un proceso de reorganización los acreedores no se pagan con los bienes de su deudor sino con los flujos. El giro ordinario de los negocios se mantiene, es decir, la empresa Pyme no se liquida, sigue funcionando dentro del esquema del mercado ejecutando su actividad económica. La obligación derivada de la garantía mobiliaria no se pierde sino se suspende y el acreedor se pagará conforme la empresa en reorganización sigue generando activos haciendo que finalmente se terminen pagando todos los acreedores garantizados.

En conclusión entonces y respondiendo la pregunta planteada anteriormente esta interpretación de la corte constitucional sobre los artículos 50 y 51 de la ley en mención no afectaría en nada a la forma en como se otorga el crédito a través de las garantías mobiliarias ni muchos menos produciría un desincentivo para que las entidades bancarias otorgaran créditos a las pequeñas y medianas empresas ya que finalmente en el peor de los eventos que es el patrimonio insuficiente de un deudor en un proceso de reorganización la deuda terminaría pagándose con los flujos que sigue generando la empresa.

Podríamos pensar además que bajo esta nueva interpretación las entidades crediticias estarían obligadas a verificar con mas rigurosidad que las pequeñas y medianas empresas estén al día en el pago de las obligaciones derivadas de sus trabajadores y de los alimentos en favor de menores para efectos de hacer un análisis minucioso a la hora de medir el riesgo lo cual tiene como consecuencia que las empresas del país se quieran poner al día en sus obligaciones para poder acceder al crédito, es decir, se incentiva a que cumplan las normas legales y constitucionales en el marco de un estado social de derecho.

Concluimos además que esta interpretación de la corte constitucional incentiva el funcionamiento de una economía social de mercado responsable en donde a los sujetos de especial protección se les pagaría sin más las obligaciones que estén a su favor y las empresas una vez cumplan con las normas legales y constitucionales favorecerían y contribuirían a fortalecer la confianza en el sistema económico para la inversión nacional y la extranjera, el otorgamiento de créditos y en general el  buen funcionamiento del estado colombiano, todo como consecuencia de una serie de lógicas, porque así funciona “la economía, estúpido.”

[1] Revista Semana. (2016). Recuperado de https://www.semana.com/opinion/articulo/nancy-patricia-gutierrez-la-economia-estupido/491880

[2] Congreso de Colombia. (20 de agosto de 2013) Artículo 1. Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias. [Ley 1676 de 2013]. DO: 48.888.

[3] Congreso de Colombia. (31 de mayo de 1873) Artículo 16. CÓDIGO CIVIL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE COLOMBIA. [Ley 84 de 1873]. DO: 2.867.

[4] Corte Constitucional. (13 de febrero de 2002) Sentencia C-092 de 2002. [MP Jaime Araujo Rentería]

[5] OIT. (24 de septiembre de 1952) convenio C095. Convenio sobre la protección del salario.

[6] Superintendencia de sociedades. (2013). Ley de Garantías mobiliarias. Recuperado de https://www.supersociedades.gov.co/prensa/Garantias%20Mobiliarias/Cartilla%20sobre%20Garant%C3%ADas%20Mobiliarias.pdf

[7] Congreso de Colombia. (31 de mayo de 1873) Artículo 2499. CÓDIGO CIVIL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE COLOMBIA. [Ley 84 de 1873]. DO: 2.867.

[8] Congreso de Colombia. (31 de mayo de 1873) Artículo 2495. CÓDIGO CIVIL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE COLOMBIA. [Ley 84 de 1873]. DO: 2.867.

[9] Congreso de Colombia. (31 de mayo de 1873) Artículo 2497. CÓDIGO CIVIL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE COLOMBIA. [Ley 84 de 1873]. DO: 2.867.

[10] Congreso de Colombia. (20 de agosto de 2013) Artículo 2. Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias. [Ley 1676 de 2013]. DO: 48.888.

[11] Superintendencia de sociedades. (2013). Ley de Garantías mobiliarias. Recuperado de https://www.supersociedades.gov.co/prensa/Garantias%20Mobiliarias/Cartilla%20sobre%20Garant%C3%ADas%20Mobiliarias.pdf

[12] Revista Dinero. (2016). MiPymes generan alrededor del 67% del empleo en Colombia. Recuperado de https://www.dinero.com/edicion-impresa/pymes/articulo/evolucion-y-situacion-actual-de-las-mipymes-en-colombia/222395

[13] Revista Dinero. (2016). MiPymes generan alrededor del 67% del empleo en Colombia. Recuperado de https://www.dinero.com/edicion-impresa/pymes/articulo/evolucion-y-situacion-actual-de-las-mipymes-en-colombia/222395

[14] Portafolio. (2015).Tasa de desempleo en Colombia durante 2014 fue de 9,1%. Recuperado de https://www.portafolio.co/economia/finanzas/tasa-desempleo-colombia-2014-28606

[15] Revista Dinero. (2016). MiPymes generan alrededor del 67% del empleo en Colombia. Recuperado de https://www.dinero.com/edicion-impresa/pymes/articulo/evolucion-y-situacion-actual-de-las-mipymes-en-colombia/222395

[16] 16.      Revista Dinero. (2016). Pymes contribuyen con más del 80% del empleo en Colombia. Recuperado de https://www.dinero.com/edicion-impresa/caratula/articulo/porcentaje-y-contribucion-de-las-pymes-en-colombia/231854

[17] Revista Dinero. (2016). Tras las pymes que venden más de $ 3000 millones al año. Recuperado de https://www.dinero.com/empresas/articulo/tarjetas-de-credito-para-pymes-en-colombia-2016/225234

[18] Corte Constitucional. (5 de diciembre de 2018) Sentencia C-145 de 2018. [MP Diana Fajardo Rivera]

[19] Corte Constitucional. (5 de diciembre de 2018) Sentencia C-145 de 2018. [MP Diana Fajardo Rivera]

[20] Corte Constitucional. (5 de diciembre de 2018) Sentencia C-145 de 2018. [MP Diana Fajardo Rivera]

[21] Corte Constitucional. (5 de diciembre de 2018) Sentencia C-145 de 2018. [MP Diana Fajardo Rivera]

[22] Corte Constitucional. (5 de diciembre de 2018) Sentencia C-145 de 2018. [MP Diana Fajardo Rivera]

[23] Corte Constitucional. (5 de diciembre de 2018) Sentencia C-145 de 2018. [MP Diana Fajardo Rivera]

[24] Corte Constitucional. (5 de diciembre de 2018) Sentencia C-145 de 2018. [MP Diana Fajardo Rivera]

[25] Corte Constitucional. (5 de diciembre de 2018) Sentencia C-145 de 2018. [MP Diana Fajardo Rivera]