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18 de febrero de 2019

La expansión del common law norteamericano en el ámbito del derecho de los negocios.

Por: Albyn Fabian León Baquero

Email: fabianleon.abogdo@gmail.com

Abogado y docente universitario; Especialista en Derecho Privado y Económico de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Comercial y Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad del Rosario; Magíster en Educación de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, en la actualidad cursa el segundo año de la Maestría en Derecho Internacional con Énfasis en Derecho Internacional de los Negocios en la Universidad Externado de Colombia con apoyo de la Universidad Pantheón  Assas  París II.

BRIEFING                                                   

Dentro del estudio de las familias jurídicas se pueden mencionar la romano-germánica, la socialista, la religiosa, y la del common law, entre otras, Sin embargo, esta última ha tenido un papel trascendente en el derecho de los negocios, en donde las figuras e instituciones jurídicas que incorpora se han extendido incluso a legislaciones que no adoptan su modelo.

PALABRAS CLAVE 

Common law, derecho de los negocios, contratos internacionales, familias jurídicas, Estados Unidos.

Como la mayoría de países en América, Estados Unidos encuentra ligada su identidad jurídica al continente europeo, situación derivada de la colonización efectuada por países como España, Francia, Holanda, Portugal e Inglaterra, entre otros. En ese orden de ideas, el “common law” norteamericano tiene su raíz en el “common law” británico desarrollado con posterioridad a la promulgación de la Carta Magna de 1215[1].

Sin embargo, así hagan parte de la misma familia jurídica, la dinámica social, económica y política estadounidense no es la misma que la inglesa, lo que ha originado un desarrollo jurídico con identidad propia. Adicionalmente, no se puede desconocer la influencia que ha tenido Estados Unidos en los diferentes mercados, y el impacto en el consumo de bienes y servicios, todo lo anterior, al tratarse de la primera economía del mundo, y la cual, cuenta además con una poderosa moneda a nivel internacional que es el dólar.

Por lo señalado, las transacciones comerciales y la variedad de negocios adelantados por Estados Unidos en una esfera transfronteriza resultaron en un acercamiento a la técnica contractual norteamericana por las demás naciones, y la necesidad de los contratantes en comprender la normatividad junto con las demás figuras que regulan su derecho. De esta forma, se puede observar un ascenso en la influencia del “common law” norteamericano rebasando fronteras y permeando diversos sistemas jurídicos, incluido el colombiano.

Según lo expuesto y en palabras del Maestro Hinestrosa, El Common Law norteamericano ha tenido un fenómeno análogo al idioma inglés, “así, el Common Law va penetrando lenta, pero persistentemente, lo mismo en Europa continental que en América Latina o en Asia oriental y sur, no solo a causa de la riqueza y poderío de sus portadores, no tanto por su proximidad geográfica, como debido a la elementalidad y al pragmatismo de sus figuras e instituciones jurídicas”[2].

Dicho esto, la praxis del “common law” permite que los negocios transnacionales se puedan ejecutar de una forma simple, eliminando clausulado excesivo o entorpecedor y se tornen más eficientes. Por consiguiente, el derecho mercantil puede adaptarse constantemente a todos los cambios que conlleva el fenómeno de la globalización y aún no están definidos en su totalidad, entre los cuales, se pueden señalar: el conocimiento y la tecnología, tendencias a la integración económica, la facilidad con que el dinero atraviesa fronteras, y lo nuevos componentes de la competencia internacional[3].

Avanzando con el análisis, no se puede olvidar la gran cantidad de modelos contractuales importados desde Estados Unidos, y que, han robustecido nuestro derecho contractual, impulsando negocios financieros, bancarios, comerciales, de finca raíz, o de administración, por mencionar algunos. Sirva de ejemplo el contrato de leasing, negocio jurídico que para algunos autores tienen su origen en el pueblo sumerio (5000 a.C.), o con antecedentes en el Código de Hammurabi sobre arrendamiento de tierras, pero se debe puntualizar, que el leasing practicado en la actualidad nació a finales del siglo XIX en los Estados Unidos[4].

En línea a lo indicado en el párrafo anterior, se pueden dar algunos ejemplos concretos de la influencia del “common law” norteamericano en nuestra región, para ilustrar mejor, y parafraseando al doctor Escobar Rozas, se observan las distintas ramas del derecho que han tomado fuerza al pasar de las décadas y que no han logrado liberarse de su raíz jurídica estadounidense, pongamos por caso, el derecho de mercado de valores, el derecho de competencia, el derecho regulatorio, lo mismo ocurre, con el control de fusiones y hasta la toma de control hostil[5]. En Colombia por su parte, cuando se hace un recorrido normativo e histórico se puede identificar en las leyes 25, 45 y 46 de 1923 como el primer antecedente de producción legal masiva basada en el “common law” norteamericano, y la razón es lógica, cuando se recuerda que dichas leyes fueron producto de la Misión Kemmerer en el país[6].

Como se afirmó arriba, la influencia del “common law” es tan importante hoy en día en nuestro país, que incluso, transformó la forma tradicional en la toma de decisiones utilizada por los jueces colombianos, quienes se caracterizan por su excesivo formalismo y apego a la ley, sin embargo, el juez ya no es un simple aplicador de normas, toda vez, que al hacer uso del precedente constitucional (figura distintiva del common law), toma un papel activo como creador de normas a través de sus sentencias[7].

Definitivamente, el tema es tan extenso como interesante, de ahí que, el presente escrito queda en deuda con los lectores en muchos aspectos que no se lograron abordar y son necesarios para comprender mejor el fenómeno expansionista del “common law”.

Luego de hacer esta salvedad, a manera de conclusión, se puede decir que el avance paulatino del “common law” practicado por Estados Unidos en los diferentes estados ha permitido facilitar las actividades comerciales entre naciones por el fenómeno unificador de términos y criterios de los contratos formalizados por empresarios con procedencia territorial y cultural diversa. Otro factor positivo, es la gran cantidad de figuras contractuales que permitió conocer en ordenamientos ajenos a su sistema, los que, a su vez, han impulsado las transacciones económicas y generado protección legal a negocios nuevos en cada país.

Pero se debe tener precaución en la forma de su aplicación, ya que, su desconocimiento o conocimiento parcial pueden generar riesgos para la parte contratante que no ha estudiado su contenido de forma adecuada. Otro punto a criticar al expansionismo del “common law” es la pérdida de identidad que puede ocasionar en las familias jurídicas que no pertenecen a la suya, o una incorrecta mixtura que enfrente costumbres locales, figuras jurídicas, leyes, precedentes jurisprudenciales, o similares.

Por todo lo precitado, el uso e incorporación del “common law” estadounidense a cada sistema jurídico debe realizarse de una forma diligente, sin desconocer la normatividad interna o principios propios de cada familia jurídica. En el mismo sentido, los contratos privados deben prestar la atención y cuidado que ameritan, razón por la cual, se recomienda que el contratante que no conozca claramente los efectos de una operación mercantil próxima a realizar contrate un asesor idóneo que oriente y asegure el equilibrio en las diferentes etapas del negocio jurídico a celebrar.

 

[1] Londoño S., Néstor Raúl, La obligatoriedad de los principios del derecho en el common law de los Estados Unidos. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas [en linea] 2007, 37 (Enero-Junio): [Fecha de consulta: 20 de enero de 2019] Disponible en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=151413530003> ISSN 0120-3886

[2] Reyes V., Francisco, Derecho Societario en Estados Unidos y la Unión Europea. 4 ed. Colombia. Legis. 2013. Prólogo p XXV.

 

[3] Arrubla P., Jaime Alberto, Contratos Mercantiles – Contratos Contempéranos. 3 ed. Colombia Legis. 2013.

 

[4] Arrubla P., Jaime Alberto, Contratos Mercantiles – Contratos Atípicos. 7 ed. Colombia Legis. 2012 P 145.

 

[5] Escobar R., Freddy, El common law y el derecho germánico: Aportes e influencias. Revista Foro Jurídico 6. Perú. Universidad Católica. 2006. P 231 – 236.

 

[6] Reyes V., op. Cit., prólogo p XXV.

 

[7] Palencia R., Eduardo Antonio, Perspectivas y retos del sistema jurídico en Colombia. Una mirada al precedente constitucional como tendencia anti-formal y obligatoria. Revista Justicia No. 25. Colombia. Universidad Simón Bolívar. 2014. P 151 – 161.

 

 

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