Facultad de Derecho

Comercio Electrónico
14 de agosto de 2020

Lo bueno, lo malo y lo feo del Decreto 806 de 2020

Introducción

1.   Para los que gustan de las buenas películas de vaqueros, el título del artículo ciertamente les recordará el clásico de Sergio Leone (con el telón de fondo musical maravilloso del maestro Morricone); el alcance de este comentario pretende en ese sentido mostrar algunas de las aristas del reciente Decreto 806 de 2020, mal llamado Decreto de Justicia Digital.

2.   Aclaro que desde el tercer año de derecho hasta hoy, he estado vinculado el litigio, desde el honroso cargo de dependiente judicial en sus inicios y hoy ya por el devenir del tiempo como veterano litigante de muchas barandas, incluyendo la del arbitraje. Esto para afirmar que mis comentarios no están en la recóndita Torre de marfil de la academia sino de haber recorrido durante décadas muchos de los edificios y sedes judiciales, hoy llamados con alguna razón como Edificios Pandémicos.[1]La infraestructura no era la mejor para tiempos normales y probablemente será necesario pensar en otra aproximación a verdaderas ciudadelas judiciales para afrontar la nueva normalidad.

3.   No creo en la imagen platónica de un juzgado ideal por utópica y definitivamente no estamos en Dinamarca sino en Cundinamarca como bien decía el Maestro Darío Echandia pero es relevante siempre reflexionar con optimismo en como mejorar y avanzar hacia una justicia digital o mejor, hacía una justicia que tenga realmente a su disposición y alcance los medios electrónicos para lograr una mejor justicia. La digitalización paulatina de la justicia tampoco tendrá efectos mágicos. Es necesario pensar en varios tópicos de manera simultánea: la gestión procesos, la automatización en los procedimiientos, en la ética, en el presupuesto, en la formacion de jueces y abogados, en la reforma de las facultades de derecho para entrar realmente en el siglo XXI y en la cuarta revolución industrial.

 

Lo bueno

 4.   Muchos reclamábamos al comienzo de la pandemia covid19, la resiliencia de la justicia como se había visto en el empresariado y en otras ramas del poder público como la ejecutiva. No era concebible que de manera indefinida la justicia, salvo contadas excepciones estuviera confinada. Finalmente el 1º de julio de 2020, los terminos judiciales empezaron a correr de nuevo y los juzgados y tribunales comenzaron a prepararse para prestar servicios de manera híbrida (electrónica y presencial). La realidad de una justicia digitalizada, sin mayor planeación pero con gran esperanza en el porvenir comenzó una nueva ruta.

5.   El Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA20-11567, mediante el cual: a.  ordenar el levantamiento de la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país a partir del 1 de julio de 2020; b. la atención al público en ventanilla de manera presencial se restringirá a lo estrictamente necesario, atendiendo los protocolos sobre condiciones de acceso y permanencia en las sedes judiciales; c. los servidores de la Rama Judicial continuan trabajando de manera preferente en su casa. Para prestar los servicios que requieren presencialidad en las sedes, podrán asistir como máximo el 20% de los servidores judiciales por cada despacho. Ello con el fin de proteger la salud de servidores judiciales, abogados, usuarios y ciudadanía en general. De ahí que, como regla general, ninguna sede judicial o administrativa de la Rama Judicial tendrá atención presencial al público.

La atención a los usuarios se adelanta a través de los medios y canales electrónicos institucionales disponibles para la recepción, atención,  comunicación  y  trámite de actuaciones por parte de los despachos judiciales, secretarías, oficinas de apoyo, centros de  servicios  y  demás  dependencias, los cuales  serán definidos y comunicados en cada distrito por los consejos  seccionales  de  la  judicatura  en  coordinación  con  las  direccionesseccionales  de administración  judicial. En caso de requerirse, excepcionalmente, prestar el servicio de forma presencial, los visitantes podrán ingresar con cita o turno asignado, únicamente en los horarios establecidos por los consejos seccionales, solo al lugar  autorizado y por  un  período  de  tiempo limitado, para las actividades estrictamente necesarias y con autorización expresa de los funcionarios judiciales. Los consejos seccionales deben definir la apertura y cierre de las sedes al público, en atención a las condiciones locales de salubridad, movilidad, de infraestructura o las disposiciones de las secretarías de salud u otras autoridades locales, o cualquier otra circunstancia justificada y asociada a la emergencia por el coronavirus (covid-19).

6.   En ausencia de un verdadero Plan de Justicia Digital lo que hasta ahora existían eran normas dispersas que habían sido más bien un saludo a la bandera, carentes de una puesta en funcionamiento. No se había avanzado en un expediente digital ni en la utilización efectiva de los mensajes de datos en los procedimientos. Desde la Ley Estatutaria de la Justicia se planteaba la competencia del Consejo Superior de la Judicatura para que mediante Acuerdos se implementara el funcionamiento de los medios electrónicos en la justicia:

TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información.

Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley. [2]

7.   Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se incluyó lo siguiente:

Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.

Las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.

Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil.[3]

8.   En el Código General del Proceso (CGP) también se incluyeron los medios electróncos en la justicia ordinaria:

En todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura.

Las actuaciones judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos. La autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos.

En cuanto sean compatibles con las disposiciones de este código se aplicará lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, las que lo sustituyan o modifiquen, y sus reglamentos.

PARÁGRAFO PRIMERO. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará las medidas necesarias para procurar que al entrar en vigencia este código todas las autoridades judiciales cuenten con las condiciones técnicas necesarias para generar, archivar y comunicar mensajes de datos.

El Plan de Justicia Digital estará integrado por todos los procesos y herramientas de gestión de la actividad jurisdiccional por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones, que permitan formar y gestionar expedientes digitales y el litigio en línea. El plan dispondrá el uso obligatorio de dichas tecnologías de manera gradual, por despachos judiciales o zonas geográficas del país, de acuerdo con la disponibilidad de condiciones técnicas para ello.

PARÁGRAFO SEGUNDO. No obstante lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, se presumen auténticos los memoriales y demás comunicaciones cruzadas entre las autoridades judiciales y las partes o sus abogados, cuando sean originadas desde el correo electrónico suministrado en la demanda o en cualquier otro acto del proceso.

PARÁGRAFO TERCERO. Cuando este código se refiera al uso de correo electrónico, dirección electrónica, medios magnéticos o medios electrónicos, se entenderá que también podrán utilizarse otros sistemas de envío, trasmisión, acceso y almacenamiento de mensajes de datos siempre que garanticen la autenticidad e integridad del intercambio o acceso de información. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecerá los sistemas que cumplen con los anteriores presupuestos y reglamentará su utilización.[4]

9.   El Decreto Legislativo 806 del 2020 es una reacción a los devastadores efectos de la pandemia Covid19 frente al acceso a la justicia y a la reactivación para el funcionamiento normal de los despachos judiciales. Al igual que las normas citadas de los principales códigos adjetivos, el pilar de la justicia digitalizada es el uso de los mensajes de datos -categoría legal creada en la Ley 527 que incluye entre otros, al correo electrónico. Mediante las comunicaciones electronicas se pueden otorgar poderes, radicar demandas y notificar las providencias judiciales.

10.   En suma, el Decreto 806 de 2020 recoge el próposito de avanzar en el uso de las tecnologías de la información como herramientas para reactivar ly eventualmente, mejorar la justicia, para lograr eficacia y mejor acceso ciudadano.

 

Lo malo

 11.   Respecto de los mensajes de datos, las caracterísiticas que despuntan son la disponibilidad, la originalidad, la integridad y la autenticidad. Todo indica que la reglamentación de la emergencia reposa en la figura de la página web de las entidades:

Las autoridades judiciales darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán.[5]

En ese sentido, se debe recordar que en los inicios de las agendas de gobierno digital en los años noventas el paradigma era que cada entidad gubernamental estableciera su propio sito web para luego dar paso a reglas más centralizadas como plataformas de información y de compras públicas con estándares para todas.

12.   En la medida de emergencia, la autenticidad, integridad, originalidad y disponibilidad de los mensajes de datos dependen de los distintos sujetos procesales lo cual puede crear una incertidumbre y practicas contraria a los valores y características señalados de la confiabilidad técnica. Señala el Decreto 806:

Cuando no se tenga acceso al expediente físico en la sede judicial, tanto la autoridad judicial como los demás sujetos procesales colaborarán proporcionando por cualquier medio las piezas procesales que se encuentren en su poder y se requieran para desarrollar la actuación subsiguiente. La autoridad judicial, directamente o a través del secretario o el funcionario que haga sus veces, coordinará el cumplimiento de lo aquí previsto.

 

13.   La ausencia de estándares unificados, de una tecnología única y de una sola directriz técnica se manifiesta también en la habilitación para el uso de cualquier medio electrónico en las audiencias:

Las audiencias deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales o por cualquier otro medio puesto a disposición por una o por ambas partes yen ellas deberá facilitarse y permitirse la presencia de todos los sujetos procesales, ya sea de manera virtual o telefónica. No se requerirá la autorización de que trata el parágrafo 2° del artículo 107 del Código General del Proceso.

No obstante, con autorización del titular del despacho, cualquier empleado podrá comunicarse con los sujetos procesales, antes de la realización de las audiencias, con el fin de informarles sobre la herramienta tecnológica que se utilizará en ellas o para concertar una distinta.

Esta descentralización y libertad de escogencia tecnológica sería encomiable  si fuera el resultado de un calculado propósito de logra la neutralidad tecnológica que es uno de los principios de la Ley 527 de 1999 o si fuera un escenario privilegiado de aplicación de la ultraconfiable Blockchain o al menos de una arquitectura de tecnologías de la información robusta y funcional  pero más bien parece el resultado precisamente de la improvisación y de la falta del Plan de Justicia Digital. En el gobierno digital en los últimos años, por ejemplo, se ha avanzado en tener estándares, buenas practicas y parámetros de cibeseguridad que han sido útiles para los avances, por ejemplo, del sistema de compras públicas SECOP.

 

Lo feo

14.   Que se haya llegado de manera atropellada por la emergencia de salud a los avances mediante Decreto en la transformación digital hace dudar de la efectividad en los cambios que necesita una verdadera justicia digital.

15.   La nueva normalidad puede sepultar estos intentos apresurados de lograr digitalizar algunos elementos deshilvanados de las actuaciones procesales convirtiendo al expediente digital en el simple escaneo de algunas piezas procesales. Parece que estamos lejos de convertir en una realidad el uso efectivo de las tecnologías en la administración de justicia salvo que se aborde como uno de los tópicos de la reforma estructural.

16.   En suma, no debemos ser pesimistas frente a estos retos pero es necesario que ocurran diversos factores en un circulo virtuoso:

  • Liderazgo efectivo y contundente en las Altas Cortes que permita convertir a la aplicación de la tecnología y el derecho en una de las preocupaciones y asuntos a tratar de manera urgente.
  • Presupuesto necesario para lograr avanzar en un Plan de Justicia Digital así como lograr su ejecución.
  • Reflexión sobre cambios legislativos en los procesos que estén centrados no en teorías jurídicas sino en la facilitación de aplicación de éstandares de automatización.
  • Cambio cultural en litigantes y funcionarios así como en los ciudadanos que permitan una apropiación digital
  • Establecer estandares tecnológicos, buenas prácticas y herramientas (software, hardware) que permitan una arquitectura TI segura y confiable para todos los usuarios del sector justicia.

En las grandes crisis se puede pensar y actuar para hacer las grandes transformaciones necesarias, con el liderazgo correcto y la visión adecuada, ojalá la justicia (como un todo) no deje pasar esta oportunidad!

 

[1] https://www.msn.com/es-co/noticias/otras/asonal-judicial-pide-priorizar-trabajo-virtual-ante-riesgo-de-contagio-de-covid-19/ar-BB16PUPn

[2] Ley 270 de 1996 (art. 94)

[3] Ley 1437 de 2011 (art. 54)

[4] Ley 1564 de 2012 (art. 103)

[5] Decreto 806 de 2020 (art. 2)