Los organismos genéticamente modificados, el deber de información y la libre iniciativa privada: Sentencia C-583 de 2015

El presente documento incorpora un análisis a la sentencia, siguiendo la propuesta metodológica del doctor Jalil Alejandro Magaldi Serna (Serie Documentos de Trabajo nº 16, Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia).

Una ciudadana, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el artículo 24 del Estatuto del Consumidor, considerando que vulnera los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de expresión. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-583 de 2015 declaró exequible el artículo demandado, pero dado a que se observa una omisión legislativa relativa, declaró la inexequibilidad diferida por dos años del numeral 1.4 del mismo artículo.

El presente documento incorpora un análisis a la sentencia, siguiendo la propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional, del doctor Jalil Alejandro Magaldi Serna (Serie Documentos de Trabajo nº 16, Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia).

“Dentro de la siembra y mejora tradicional, una rosa puede cruzarse con un tipo diferente de rosa, pero nunca con una papa. Sin embargo, hoy en día a través de la ingeniería genética, es posible modificar las plantas procedentes de bacterias, virus, insectos, animales, e incluso seres humanos”.
(Anderson, Luke. Genetic Engineering food, and our environment).

Los organismos genéticamente modificados (OGMs) son aquellos organismos vivos que posean una combinación nueva de material genético que se haya obtenido mediante la aplicación de biotecnología moderna (Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, 2000). Esta aplicación de ingeniería genética a los organismos vivos genera avances, interesantes para unos, preocupantes para otros.

Las formas como se producen y se emplean los OGMs son diversas. 1) La producción de OGMs está en los laboratorios, en donde los científicos desarrollan avances en la materia. 2) Los OGMs son empleados en pesticidas que los contienen, o cuando directamente se plantan semillas modificadas genéticamente. 3) Otro tipo de OGMs son algunos animales, que en sí mismos ya han sido modificados genéticamente (vacas, pollos, cerdos, entre otros). Los huevos que produzcan los pollos, o la leche que produzcan las vacas, pueden, como consecuencia de la anterior modificación genética, devenir en OGMs. 4) Consumir la carne de animales que no han sido modificados genéticamente pero que fueron alimentados con OGMs. Esto, finalmente se ve reflejado en el mercado directo ante los consumidores finales, quienes van a acceder a los alimentos genéticamente modificados, sea en su forma original o como productos procesados que ineludiblemente contendrán OGMs.

En la discusión se han elevado ventajas y desventajas de aplicación de este desarrollo tecnológico a los alimentos. Entre las ventajas, entre otras, se resalta la generación de plantaciones más resistentes, reducción del uso de pesticidas e incremento de márgenes financieros para los agricultores, control de virus, y la creación de nuevas variedades de plantas. Por otro lado, las desventajas o preocupaciones que surgen de esta ingeniería es la incertidumbre sobre los efectos en la salud de las personas que los consuman, la conservación genética del medio ambiente, el riesgo a la biodiversidad y, entre algunas otras, las objeciones éticas a la transferencia no natural de material genético entre especies distintas.

En la actualidad existen varios instrumentos internacionales que regulan la materia. Por una parte, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el desarrollo que consagró el principio de precaución. La Declaración consagra que este principio se hará efectivo cuando “haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. A su vez la Agenda 21 o Programa 21 se preocupa por la gestión ecológica racional de la biotecnología.

En el Convenio sobre Diversidad Biológica (ratificado en Colombia por la Ley 165 de 1994), se define la biotecnología como “toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos”. Este Convenio, en su artículo 8 literal g, alude a la obligación de adoptar medidas para disminuir los posibles riesgos que los organismos vivos modificados genéticamente puedan generar en el ambiente y la salud humana. Finalmente, en el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (ratificado en Colombia por la Ley 740 de 2002) se resalta la protección del medio ambiente por los riesgos de los OGMs, fundamentado en el principio de precaución.

Dentro de las regulaciones que han implementado los Estados, se ha encontrado que estos regulan la materia frente a la producción, importación y comercio de los OGMs de manera diversa. Entre los diferentes modelos de regulación interna sobre los OGMs, se encuentran dos prototipos de normatividad acogida. Por un lado, están los países que priorizan el desarrollo biotecnológico y el comercio. Este primer grupo de regulación enfatiza el principio de equivalencia sustancial entre los OGMs y los que no lo son, concluyendo que sin suficiente evidencia, los OGMs no se pueden desestimar. Por otro lado, están los modelos que dan prioridad al medio ambiente y a la salud humana, concluyendo que ante el potencial riesgo que existe en los OGMs, es aplicable el a este tipo de productos y avances tecnológicos.

Como ejemplo del primer modelo, encontramos la regulación que adoptada por los Estados Unidos. Allí se privilegia la libertad de comercio sobre los posibles controles que se puedan efectuar sobre los OGMs, considerando que estos organismos modificados genéticamente en su composición final son prácticamente iguales a los tradicionales y que por lo tanto no merecen un trato diferenciado. Como ejemplo del segundo modelo, está la regulación adoptada por la Unión Europea, en donde, basados en el principio de precaución, se ha adoptado medidas que regulan el riesgo potencial de los productos transgénicos.

En ejercicio de la acción pública prevista en la Constitución colombiana, una ciudadana presentó acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo 24[i] de la Ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se dicta el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”. Según la demandante, la norma es inconstitucional porque vulnera los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de expresión, consagrados en los artículos 16 y 20 de la Carta Política. También, el vicio de inconstitucionalidad alegado lo fundamenta en la reserva de ley que existe para la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización (artículo 78 Superior). Esto se alega ya que, para la demandante, el legislador habría incurrido en una omisión legislativa relativa: La norma demandada omite incluir dentro de la información mínima exigida a productores y proveedores, la referente a si los alimentos que se comercializan o sus componentes fueron modificados genéticamente.

En el escrito de demanda, se concluye que con esta omisión se afecta el derecho de los consumidores a tener una información intrínsecamente relacionada con la calidad y características esenciales de los alimentos. Esto además afecta el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los consumidores, a quienes “compete una selección personal, libre e informada de los productos”.

Esta no es la primera vez que la Corte Constitucional toca en uno de sus fallos el tema referente al manejo de los OGMs en el país. En la sentencia C-293 de 2002 la Corte reiteró la importancia de estos temas y confirmó la necesidad de que se tomaran decisiones de Estado en esta materia. En palabras de la Corte, “[e]n la actualidad está en plena discusión el punto de la certeza científica, para adoptar decisiones de Estado, en materia del comercio internacional de los que se conocen como los ‘organismos genéticamente modificados’ (OGM), o transgenéticos”.

Resalta la Corte que desde hace más de 12 años el legislador se encuentra en mora, pues no se ha pronunciado sobre el tema. El silencio en este punto por parte del poder legislativo puede deberse a que un sector importante del país considera que los riesgos por el consumo de este tipo de alimentos son mínimos o hasta inexistentes, inclinándose más por el modelo legislativo de los EE.UU, anteriormente descrito.

No obstante lo anterior, no debe perderse de vista el mandato de la Constitución al legislador[ii], el cual está dirigido a dictar normas para controlar, no únicamente la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, sino también la información que se le debe suministrar al público. La Constitución no entra directamente a determinar qué supuestos concretos de la protección al consumidor, cosa que delega única y exclusivamente en la ley. Para esto, hay algunos derechos de los consumidores, consagrados directamente por la Carta Política, que deben ser tenidos en cuenta por el legislador a la hora de acatar el mandato constitucional, como lo es “el acceso a la información necesaria para la toma de decisiones ilustradas de consumo (sic)” (Corte Constitucional, Sentencia C 583 de 205) (negrilla fuera de texto original).

La Corte, en sentencia C-909 de 2012, concluyó precisamente que el legislador no goza de libertad absoluta para configurar el régimen legal de los derechos de los consumidores, pues como mínimo debe tener en cuenta la protección establecida para ellos dentro del mismo texto Superior.

El derecho a la información es la columna vertebral del análisis constitucional de la norma demandada.  Este derecho, así como el de la libertad de expresión, son derechos inherentes a cualquier Estado de Derecho. Es a través de estos que se manifiesta el pluralismo, el debate y la expresión de una idea fundada. El derecho a la información se entrelaza directamente con el mandato constitucional consagrado en el artículo 78, en donde se consagra que a través de la ley se regulará la información que debe suministrarse al público en la comercialización de bienes y servicios.

La información que se le debe suministrar al consumidor es un tema que ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional. La Corte ha reconocido que “el consumidor tiene derechos de contenido sustancial, uno de los cuales, naturalmente, es el de ser informado” (Sentencia C-432 de 2010). El juez constitucional ha concluido que toda regulación legal sobre la materia debe promover que los ciudadanos accedan de manera plena a la información relevante sobre el tipo de bienes que adquieren o consumen.

Aquí se encuentra el primer problema jurídico al cual debe afrontar la Corte Constitucional en este análisis de inconstitucionalidad, ¿Qué es información relevante para el consumidor? Y en concreto, ¿la información sobre si un producto es modificado genéticamente es relevante para que el consumidor tome una decisión racional y fundada?

Frente al derecho a la información de los consumidores en el caso de OGMs, nuevamente existen dos tesis acogidas por diferentes marcos regulatorios a nivel mundial. Por un lado, están aquellas que afirman que el consumidor tiene el derecho básico a saber cualquier aspecto acerca de un producto antes de tomar la decisión de adquirirlo o no. Por otro lado están aquellas que afirman que este tipo de información de ninguna manera es relevante para el consumidor final.

Los partidarios de la primera tesis expuesta, entre ellos la Unión Europea, se rigen más por el principio de precaución que por el de equivalencia. Este sistema regulatorio se fundamenta en la protección de los derechos de los consumidores y en el deber de prevenir los riesgos a la salud y a la vida. En la regulación europea, el productor no solo debe revelar que se está ante un OGM, sino también en qué consiste la modificación.

Los partidarios de la segunda tesis expuesta, entre ellos EE.UU. afirman que todas las variedades vegetales involucran algún tipo de modificación genética, por lo que no se puede solicitar al productor la técnica que usó para lograr la modificación. La información solo sería relevante para el consumidor en el evento en que haya un cambio significativo en la composición final del alimento. En conclusión, en Estados Unidos no se obliga a etiquetar los productos que son o contienen modificaciones genéticas. La Corte Suprema ha fallado a favor de la libertad de comercio y ha considerado que los riesgos a la salud, vida y al ambiente, sólo pueden probarse frente al producto final, y que no existen pruebas definitivas sobre los riesgos de los OGM.

En Colombia, desde el año 2005, el poder judicial tuvo que pronunciarse sobre la importancia o inocuidad de esta clase de información al consumidor. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en una decisión en el marco de una acción popular, con el fin de defender los derechos de los consumidores, acogió la postura que da prioridad al medio ambiente y a la salud humana (modelo normativo de la Unión Europea). En esta ocasión, en vigencia del Estatuto del Consumidor anterior (Decreto 3466 de 19982), se le ordenó al entonces Ministerio de la Protección Social, expedir de inmediato un reglamento que contuviera las medidas tendientes a obligar a productores y distribuidores a señalar el contenido de OGM en las etiquetas o rótulos correspondientes a los alimentos o materia primas de alimentos GM, – que se convirtió en la Resolución 5109 de 2005 . Lo anterior con el objetivo de asegurar el principio de precaución, la protección a la salud y el derecho a la información de los consumidores.

Posteriormente, en el 2007, en el Congreso cursó un Proyecto de Ley (025 de 2007 Cámara de Representantes; 23 de 2008 Senado) “por el cual se estable[cía] el etiquetado o rotulado obligatorio de alimentos que contengan Organismos Genéticamente Modificados, OGM, destinados al consumo humano o animal y se dictan otras disposiciones”. En este proyecto se proponía prohibir la venta y comercialización de alimentos modificados genéticamente, si no contenían en su envase “un etiquetado completo y preciso que permita a los consumidores de los mismos diferenciar claramente el producto”. Este proyecto de ley no tuvo éxito y fue archivado tras su segundo debate.

La Corte Constitucional, en el fallo que se analiza, tuvo que la información sobre la modificación genética de los alimentos no le es indiferente al consumidor, como la relativa a la calidad y modo de producción. Esta información es de relevancia para el consumidor porque, entre otras razones, puede o no estar ligada a riesgos a la salud. Este último punto hace que la información sobre modificación genética se vuelva de gran interés del consumidor, al que, en aras de su libertad de elección le compete entender para tomar las decisiones correspondientes conforme a su modelo de vida.

En este punto es importante resaltar que, en virtud del principio de precaución – plenamente aplicable – el hecho de que el riesgo no sea comprobado de manera científica inmediata y directa, no justifica que esta información sea tomada como no relevante para el consumidor. En consecuencia, la información no puede ser simplemente omitida del etiquetado de los productos alimenticios.

En conclusión, para la Corte Constitucional, la información sobre si un producto es modificado genéticamente sí es relevante para el consumidor, pues hay indicios que indican afectaciones probables a la salud de las personas.

Habiendo respondido afirmativamente a este interrogante, ahora le corresponde responder si el legislador incurrió en una omisión relativa al no haber contemplado este tipo de información dentro de los mínimos requeridos, o si por el contrario, podía dejarlo en manos de la autoridad administrativa para reglamentar lo pertinente. En palabras de la Corte, “¿a qué grupo pertenece la información que solicita la demandante en materia de OGM? ¿A la información mínima explícita determinada por el Legislador, o a la determinable por la autoridad administrativa, que puede perfectamente omitirla si no le parece relevante?”

Si la información respecto de la modificación genética no pertenece necesariamente a la esencia misma del derecho del consumidor en materia de alimentos, el legislador puede legalmente delegar a la autoridad competente que regule la materia. La autoridad administrativa puede regular o no esta clase de información, en cuanto la considere o no relevante para efectos de los derechos del consumidor.

Viéndolo desde otra perspectiva, cuando el artículo 78 de la Carta le ordena al Legislador regular “la información que debe suministrarse al público en su comercialización“, hay aspectos de esa información que al ser esenciales para el ejercicio de los derechos de esos consumidores, no pueden ser diferidos a las decisiones de un reglamento técnico.

Debe tenerse en cuenta que el tema del etiquetado proporcionando la información sobre modificaciones genéticas, en concreto, está sometido a la reserva de ley, no solo por tener que ver con la información mínima que debe ser de conocimiento del consumidor a la hora de adquirir un producto, sino que es una forma de intervención del Estado en la economía.

Así las cosas, está claro que le corresponde al legislador determinar los aspectos esenciales de este tipo de intervención en la economía, así sea a partir de directrices amplias, adscribiendo a la autoridad administrativa la decisión sobre los aspectos puntuales y técnicos, pero jamás sobre los esenciales. En este caso, el legislador optó en el artículo demandado por establecer una lista básica y no taxativa de elementos que podían considerarse como información mínima del producto alimenticio. Acertadamente incluyó conceptos genéricos que abarcaran las más importantes características de tales productos, pero el problema radica en que no incluyó dentro de esa información mínima lo atinente al etiquetado de los alimentos modificados genéticamente, según la Corte.

El juez constitucional concluyó que la modificación genética de los productos alimenticios forma parte de su proceso productivo, calidad e idoneidad, “cuya regulación no podía ser delegada a las autoridades administrativas, por ser información esencial y propia de sus competencias legislativas”. Esto quiere decir que la regulación sobre el etiquetado (forma de proporcionarle la información a los consumidores idóneamente) de los alimentos modificados genéticamente es relevante y está en cabeza del legislador. El fin último de esta intervención es mejorar la información a la que tiene acceso el consumidor en virtud de esa relación asimétrica que sostiene con los productores, con el fin de hacer más justa su participación en el mercado.

Es importante tener en cuenta que el objetivo de tener a los consumidores informados frente a los OGMs que consumen no es cambiar el comportamiento del consumidor, sino incrementar el consumo informado en tales productos. Esta información tampoco atenta contra la libertad de empresa o la libre iniciativa privada, pues éstas tienen su límite en la protección del interés general, los derechos del consumidor y la prevención en materia de salud.

En otras palabras, como el productor no puede asegurar un resultado determinado hacia el futuro, frente a la salud, por ejemplo, tiene la carga de informar sobre la naturaleza del producto y su proceso productivo. Esta carga de ninguna manera es desproporcionada, porque no le impide continuar con su proceso de producción ni lo restringe en la elaboración, sino que se limita a reconocer el derecho del consumidor a estar informado.

La Decisión

El artículo acusado no incluyó un elemento esencial de la información en materia de derecho al consumo. Esa información esencial debía ser incluida en la norma para proteger de manera efectiva los derechos del consumidor, su libre elección y los potenciales riesgos frente a la salud de las personas, afirma la Corte. Como la modificación genética tiene que ver, entre otras cosas, con información que puede estar ligada a riesgos a la salud, la ley incurrió en una omisión al no indicar el deber del productor de informar sobre si los alimentos o sus componentes eran GM.

Adicional a lo anterior, este tipo de información hace parte del mínimo que debe ser suministrado al consumidor. Ese mínimo debe fijarlo el legislador y no puede delegarlo a la autoridad administrativa para que defina si debe o no ser incluida en el etiquetado. En palabras de la Corte, “como su regulación era deber del Legislador y el elemento faltante que se echa de menos en la Ley [que] era de su competencia, existe una Omisión Legislativa Relativa”. Por otro lado, mientras el Legislador no regule el tema en los términos señalados por la Corte en su fallo, los actos administrativos expedidos en cumplimiento de la orden judicial que interpretó el artículo 78 superior, tal y como ahora lo hace esta Corporación, siguen vigentes.

Como se trata de un tema técnico, en donde el margen de apreciación del legislador es bastante amplio, es a ese poder a quien le compete integrar debidamente lo relativo a las especificaciones del producto genéticamente modificado o con tal contenido. De esta forma será el legislador quien decida definitivamente qué posición se va a tomar frente a los OGMs.

De conformidad con lo anterior, la Corte decide declarar exequible el artículo 24 de la ley 1480 de 2011, pero dado a que se observa una omisión legislativa relativa, se declara inexequible (diferida por dos años) el numeral 1.4 del mismo artículo.[iii] La Corte difiere la inexequibilidad del numeral mencionado con el fin de que el legislador “incluya en la información mínima que se exige a productores y proveedores de alimentos, las disposiciones relacionadas con el rotulado o etiquetado de los envases o empaques de alimentos derivados de Organismos Genéticamente Modificados – OGM, para consumo humano, así como para la identificación de materias primas que sean o contengan OGM y que se emplean para la fabricación de alimentos para el consumo humano”.

El objetivo de la Corte con su fallo no fue otro sino proteger la salud de las personas y los derechos de los consumidores. Sin embargo, queda en duda la prontitud con la cual el legislador acatará la orden impartida por el judicial, teniendo en cuenta los antecedentes presentados. El impacto que se generará en la industria colombiana, junto con las decisiones que en adelante tomarán los consumidores, marcará un derrotero que indicará hacia qué lado estará inclinado el mercado colombiano.

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[i] ARTÍCULO 24. CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN. La información mínima comprenderá:

1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar la siguiente información:

1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio;

1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; las unidades utilizadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley;

1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia.

1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima.

2. Información que debe suministrar el proveedor:

2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario;

2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley.

En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3 de este artículo, el proveedor está obligado a verificar la existencia de los mismos al momento de poner en circulación los productos en el mercado.

PARÁGRAFO. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación”.

[ii] Artículo 78. Constitución Política. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.

[iii] El numeral mencionado consagra que dentro de la información mínima estarán las especificaciones del producto; y cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima.