Medio Ambiente e Inversión ¿Dos caminos separados?

Hasta hace algún tiempo, el Medio Ambiente y el Derecho Internacional de las Inversiones eran temas que no tenían convergencia alguna. Hoy en día, esta situación ha cambiado radicalmente pues la agenda actual de los Estados ha estado enfocada en la protección al medio ambiente y la preocupación que el cambio climático ha traído consigo.  El cambio climático es una prioridad global y el derecho de las inversiones no es –o no debería ser– ajeno a ello.[1]

Este acercamiento se ha venido presentando justamente en los casos sometidos a arbitraje internacional de inversión en los que se cuestionan las distintas medidas regulatorias que los Estados han adoptado con el objetivo de proteger el medio ambiente. En estos casos, la discusión que se plantea es hasta qué punto la protección al inversionista y las obligaciones que asumen los Estados en los Acuerdos Internacionales de Inversión se encuentran por encima de la protección al medio ambiente. Al respecto, es importante resaltar que, por regla general, los primeros Acuerdos de Inversión no hacen referencia alguna a este tema.[2]

La problemática descrita ha tomado relevancia en casos tales como Eco Oro c. Colombia[3], Methanex c. Estados Unidos[4], Chemtura c. Canada[5] y Pac Rim c. El Salvador[6], donde los Tribunales se han enfrentado a la disyuntiva de respaldar el poder regulatorio del Estado y con ello la protección al medio ambiente, o la protección al inversionista, lo cual no es tarea fácil considerando las tensiones que pueden surgir de la misma redacción de los tratados. Sin embargo, los Tribunales han reconocido al medio ambiente como un interés público que puede llegar a justificar la adopción de medidas que interfieran con los intereses de los inversionistas en un legítimo ejercicio del poder regulatorio de los Estados y sus poderes de policía entendidos como el derecho del Estado de regular en protección del interés público y no actuar de forma injusta cuando, en virtud de este poder, promulga regulaciones de buena fe, no discriminatorias y de conformidad al debido proceso.[7]

El Estado Colombiano no ha sido ajeno a esta problemática, ya que en aproximadamente cuatro de los arbitrajes contra el país se encuentra en juego el tema medio ambiental[8]. En estos casos el Estado ha tomado unas medidas consistentes en delimitación de Páramos y la creación de parques nacionales prohibiendo la explotación minera en las zonas designadas, justificando su actuar en el amparo de la Constitución Ecológica, el derecho al medio ambiente sano y el interés general. Sin embargo, a esta serie de medidas se contraponen las expectativas legítimas de los inversionistas que poseen títulos mineros o contratos de concesión para explotar en dicha zona. Por ejemplo, en Eco Oro c. Colombia el Tribunal ha dispuesto que “las medidas no fueron discriminatorias, fueron diseñadas y aplicadas para lograr un objetivo legítimo de bienestar para la protección del medio ambiente, siendo adoptadas de buena fe. Por lo tanto, fueron un ejercicio legítimo por parte de Colombia de sus poderes de policía.”[9]

No obstante, pese a que el Tribunal consideró que Colombia no es responsable de violar el estándar de expropiación indirecta, si encontró responsable al Estado de vulnerar las expectativas legitimas del inversionista y deberá pagar una compensación por el incumplimiento del estándar. En este momento, en el proceso se está a la espera de la cuantificación de los daños las cuales deben ser remitidas por las partes.[10] De este modo, Eco Oro c. Colombia sienta un punto de partida de lo que debería esperar el Estado Colombiano de los demás arbitrajes que tiene en su contra respecto a temas y circunstancias de hecho similares.

Adicionalmente, es pertinente centrarse en los Acuerdos Internacionales de Inversión los cuales son la ruta de navegación para las controversias que se presenten frente a los inversionistas. Al respecto, Tratados recientes como el TLC Reino Unido y Australia [11], UMSCA[12], TLC Colombia e Israel[13], CETA[14], ACFI Brasil[15], entre otros, han hecho referencia al tema medio ambiental incorporándolo por medio de excepciones generales o excepciones específicas, concediéndole al Estado la posibilidad de adoptar medidas regulatorias en busca de la protección del medio ambiente. Al respecto, algunas de las de cláusulas recientes sobre la protección del medio ambiente se encuentran en el TLC Australia-Reino Unido las cuales disponen:

Artículo 13.17- Inversión y medioambiente, salud y otros

1. Nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará como impedimento para que una Parte adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida, que considere apropiada para garantizar que las actividades de inversión en su territorio se efectúen tomando en cuenta los objetivos ambientales,  de salud u otros objetivos regulatorios.

Artículo 13.18- Inversión y medio ambiente

1. Las Partes recuerdan que las disposiciones de este Acuerdo que son aplicables para la promoción de inversiones y de resultados ambientales se apoyen mutuamente y que sean consistentes con el derecho soberano de cada Parte de establecer sus niveles de protección ambiental, incluyendo lo establecido en las disposiciones, excepciones y exclusiones pertinentes de este Capítulo

2. Las Partes recuerdan además que dichas disposiciones, excepciones y

exclusiones incluyen las aplicables a:

(a) Manteniendo la aplicación efectiva de la legislación y las políticas medioambientales nacionales

(a) Reconociendo que es inapropiado renunciar o derogar la legislación medioambiental para fomentar la inversión;

(c) Afirmando los compromisos contraídos en virtud de acuerdos ambientales multilaterales

sobre el medio ambiente;

(d) Apoyando la transición hacia economías con bajas emisiones de carbono y resistentes al clima

(d) Apoyando la transición hacia economías con bajas emisiones de carbono y economía resilientes al cambio climático; y

(e) Fomentando la inversión en bienes y servicios medioambientales.[16]

Ahora bien, no se trata únicamente de esfuerzos aislados de los Estados. El tema está también en las agendas de los principales foros multilaterales y regionales, por ejemplo, La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) en su Informe sobre el Comercio y el Desarrollo (2021)[17] propuso reformas al sistema financiero internacional para garantizar fondos para la adaptación al cambio climático y que estos fluyan hacia los países en desarrollo. De igual manera, en el 2022, la misma organización lanzó una serie de políticas sobre los Acuerdos Internacionales de Inversión y la Acción Climática[18] con el objetivo de promover cambios en los AIIs para que estos no impidan que los Estados adopten medidas medioambientales, buscando así que la política pública orientada a la suscripción de acuerdos internacionales de inversión sea consistente con los avances a nivel nacional, regional y global en materia de compromisos medioambientales.

De igual manera, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)[19] ha presentado una iniciativa multilateral para dialogar el tema de los Tratados de Inversión y el cambio climático con el objetivo de aportar lineamientos a los diferentes Estados para que adapten sus tratados de inversión con el fin de cumplir con los objetivos climáticos. Esto lo ha iniciado por intermedio del Grupo III de Trabajo y un grupo de expertos sobre el cambio climático en relación con tres objetivos: “i) Contribuir al desarrollo sostenible fomentando la inversión sostenible y preservando un espacio político suficiente, ii) Mejorar o mantener el acceso al mercado, incluso en áreas clave como la tecnología verde y la sanitaria. iii) Considerar una gama más amplia y flexible de mecanismos de aplicación, como la solución de controversias entre Estados con recursos no pecuniarios o negociados, los informes de expertos, la prevención de controversias”[20]

En suma, en la actualidad el derecho de las inversiones y el cambio climático deben ir de la mano, por lo tanto, los Estados deben tomar las medidas necesarias para hacerle frente a la problemática del cambio climático, a través de una política encaminada a la renegociación de antiguos tratados y a la suscripción de nuevos acuerdos de inversión que promuevan la protección del medio ambiente, incluyendo en estos la posibilidad de plantear que las medidas adoptadas por los Estados (siempre que no sean discriminatorias y arbitrarias) no impliquen compensaciones para los inversionistas. De igual manera, se puede contemplar una exclusión en el Acuerdo de los temas medioambientales para que no sean competencia de los Tribunales de inversión o incluso incluir incentivos a los inversionistas e inversiones que sean sostenibles. Sin embargo, es un reto actual a nivel multilateral y regional y veremos en un futuro cómo evolucionan los acuerdos y las controversias que se presenten frente estos asuntos.

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[1]ROBLES, El Impacto Del Derecho Humano Al Medio Ambiente Sano En El Derecho Internacional De Inversiones, Disponible en:  https://publicaciones.uexternado.edu.co/gpd-el-impacto-del-derecho-humano-al-medio-ambiente-sano-en-el-derecho-internacional-de-inversiones.html

[2] Acuerdos Bilaterales de inversión tales como: Alemania-Pakistán (1959), Suiza-Túnez (1961), Dinamarca y Madagascar (1965), Francia-Túnez (1972), China-Suecia (1982) estos acuerdos únicamente trataron de manera general la protección al inversionista e incluían estándares de protección referentes al trato, expropiación y libertad de transferencias.

[3] Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/16/41

[4] Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL

[5] Chemtura Corporation v. Government of Canada, UNCITRAL

[6] Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/12

[7] OSMAN, A y UGALE, A. Police Powers Doctrine (2022). Disponible en: https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-police-powers-doctrine

[8] Eco Oro Minerals Corp. c. Colombia, ICSID Case No. ARB/16/41, Red Eagle Exploration Limited c. Colombia, ICSID Case No. ARB/18/12, Galway Gold Inc. c. Colombia, ICSID Case No. ARB/18/13, Anglo American plc c. Colombia, ICSID Case No. ARB/21/31, Cosigo Resources, Ltd., Cosigo Resources Sucursal Colombia, Tobie Mining and Energy, Inc. c Colombia, UNCITRAL, entre otros)

[9] Eco Oro Minerals Corp. c. Colombia, ICSID Case No. ARB/16/41, para, 642.

[10] ÁLVAREZ, J y ARAUJO, D. Eco Oro v. Colombia. ¿Una victoria para Colombia?(2021), Disponible en: https://dernegocios.uexternado.edu.co/eco-oro-v-colombia-una-victoria-para-colombia/#_ftnref11

[11] TLC Reino Unido y Australia (2021), Disponible en: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/6372/download

[12] Tratado de libre comercio entre Estados Unidos, Canadá y México (2020), Disponible en: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5738/download

[13] Tratado de Libre Comercio entre Colombia e Israel (2020), https://www.tlc.gov.co/getattachment/Acuerdos/A-internacional-de-inversion/Contenido/Acuerdos-Internacionales-de-Inversion-Suscritos/Israel/TLC-CO-ISR-CAPITULO-10-INVERSION.pdf.aspx?lang=es-CO

[14] Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea (2017), Disponible en: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3593/download

[15] Modelo de Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) de Brasil. Disponible en: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/4786/download

[16] TLC Reino Unido y Australia (2021), Disponible en: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/6372/download

[17]UNCTAD, TRADE AND DEVELOPMENT REPORT 2021, Disponible en: https://unctad.org/system/files/official-document/tdr2021_en.pdf

[18] UNCTAD, Policy Brief on International Investment Agreements and Climate Action 2022, Disponible en: https://investmentpolicy.unctad.org/publications/1262/policy-brief-on-international-investment-agreements-and-climate-action

[19]OCDE, Investment Treaties and Climate Change 2022, Disponible en: https://www.oecd.org/investment/investment-policy/OECD-investment-treaties-climate-change-consultation-responses.pdf

[20] OCDE, Public consultation on investment treaties and climate change https://www.oecd.org/investment/investment-policy/oecd-investment-treaties-climate-change-consultation.pdf