Blog de la facultad de Derecho

9 de noviembre de 2017

26 años de la “Constitución Económica” colombiana: entre análisis económico del derecho y análisis jurídico de la economía.

Nuestra Constitución Política incluye un régimen económico en su Título XII. Entre otras disposiciones en tal apartado se encuentra el deber del Estado colombiano de evitar cualquier abuso de posición dominante en el mercado nacional (art. 333), así como el de intervenir en la economía con el fin de conseguir “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes...” (art. 334). Ello determina un amplio abanico de interpretaciones jurídicas en torno al adecuado margen de intervención estatal en la economía.Nociones transnacionales como las de corporate gouvernance, fair play, clean hands, good faith, transparency, loyalty y tantas otras constituyen invaluables herramientas conceptuales en manos de nuestros altos tribunales –no sólo la Corte Constitucional- que materializarán nuestra Constitución Económica.

Por: Joaquín Acosta

Nuestra Constitución Política acaba de cumplir veintiséis años; y la “norma de normas” del ordenamiento colombiano incluye un régimen económico en su Título XII. Entre otras disposiciones en tal apartado se encuentra el deber del Estado colombiano de evitar cualquier abuso de posición dominante en el mercado nacional (art. 333), así como el de intervenir en la economía con el fin de conseguir “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano” (art. 334). Como suele acontecer con las normas constitucionales de la mayor parte del planeta, su “textura abierta” (entiéndase vaga, imprecisa) permite un amplio abanico de interpretaciones jurídicas en torno al adecuado margen de intervención estatal en la economía.

El debate jurídico-económico que se ha dado en Colombia respecto a tal temática de ninguna manera es ajeno al ámbito transnacional en la materia. A su turno y obviamente la academia norteamericana ha desempeñado un papel protagónico en esta polémica. Por su parte la ciencia jurídica estadounidense de la mano de Ronald Coase, Gary Becker, Guido Calabresi o Richard Posner, pretende aumentar la cientificidad del Derecho aplicando la metodología económica en el razonamiento jurídico. Se trata de la escuela de Law & economics, muy afín a la neoliberal escuela económica de Chicago, la cual adquirió protagonismo creciente desde la era Reagan, y que tuvo su auge durante el gobierno G. Bush Jr. Su contrapunto son los Critical Legal Studies primero (corriente acusada de comunista por recordar la función social del derecho) y actualmente al interior del Law & Economics hay exponentes neointervencionistas. Otro interesante contrapunto es la escuela europea del análisis histórico del derecho, principalmente desarrollada en Alemania e Italia. Esquemáticamente, este debate oscila entre quienes defienden un radical intervencionismo estatal en la economía en aras de procurar la justicia social, legitimando así el correlativo activismo judicial, y los que por el contrario defienden la mayor pasividad estatal ante el mercado, defendiendo “la mano invisible” que garantizaría el desarrollo económico, así como la amplia gama de posiciones intermedias.

Los defensores del liberalismo económico (y su versión “reloaded”, el neoliberalismo) sostienen que está matemáticamente demostrado que el mercado se regula porque posee leyes internas que le permiten cambiar de un estado a otro (entiéndase evolucionar, progresar). En consecuencia, el libre comercio genera las óptimas condiciones para el desarrollo económico: la pobreza será el resultado de coyunturas políticas y sociales (pereza y/o falta de planificación microeconómica de los trabajadores y demás agentes económicos). Frente a tal aserto conviene recordar que también las fórmulas matemáticas son susceptibles de ser interpretadas mediante sofismas, con los correspondientes vicios que se verifican en la ciencia económica, de manera análoga a como acontece con la historia, sociología, derecho y demás ciencias sociales. Dicho claramente las cifras estadísticas, como las contables, también se pueden maquillar por los científicos afines al poder: de manera análoga a como el cálculo infinitesimal se empleó para alegar la inexistencia del movimiento por parte de algunas corrientes filosóficas, determinadas fórmulas matemáticas se usan para justificar que lo mejor es dejar operar a la mano invisible. Sin embargo, hasta el mismísimo Adam Smith reconoció que “pocas reuniones de gente de negocios de un mismo gremio acaban sin una conjura contra el público o sin que maquinen algún plan para levantar los precios”[2].

En efecto, mientras que los defensores de la ecuación pasividad estatal = libertad de comercio citan las cifras de desempleo y demás indicadores de crecimiento económico de gobiernos como el de Reagan o Tatcher, sus contradictores recuerdan las triunfalistas cifras de Enron antes de que este coloso se derrumbara, o las de Wall Street en la víspera del crack de 1929. Cualquier estudiante de contabilidad confirmará que las cifras, como los argumentos, se adaptan no sólo a los intereses políticos de turno, sino que también dependen del enfoque de quien las establece. La objetividad no es la esencia de las ciencias sociales (ni siquiera de las ciencias naturales, duras o como se les quiera denominar) y la economía de ninguna manera constituye excepción a la regla. Hace veintiséis años, cuando la Corte Constitucional iniciaba una audaz jurisprudencia sensible a los DESC (derechos económicos sociales y culturales) consagrados en nuestra Constitución Política, cierto Ministro de Hacienda indicó la ignorancia de la corporación en materia de asuntos económicos. Esta anécdota refleja el desdén con el cual no pocos economistas miran a los juristas, e incluso el complejo de inferioridad de buen número de abogados frente a los economistas, más allá del contexto nacional. Sin embargo, acontecimientos globales recientes como la crisis de 2008, la proliferación de oligopolios y monopolios, la explotación laboral, el abuso de posición dominante, las negociaciones prohibidas en la contratación con las Administraciones Públicas, las centrales de compras que dejan fuera al pequeño y mediano comercio, los generalizados desahucios de vivienda, exclusión social, minijobs, salarios basura, bonos basura… Todos estos siniestros están directamente relacionados con el “libre comercio”, las fórmulas matemáticas y la sofisticada terminología científica que defiende a la pasividad estatal como fuente de progreso social.

Problemáticas como las anteriormente expuestas parecieran darle la razón a Lawrence J. Peter cuando definió al economista como el “experto que mañana sabrá explicar por qué las cosas que predijo ayer no han sucedido hoy”[3], o a J. K. Galbraith cuando sentenció que “la única función de la predicción económica es hacer que la astrología parezca algo más respetable”[4]. Asimismo, estas catástrofes invitan a repensar el paradigma metodológico de la ciencia económica: convendría a los economistas hacer más análisis histórico que matemático de su disciplina, por cuanto la historia es el verdadero laboratorio de las ciencias sociales.

Como bien indica la jurista española Sonia Castro-Morey Pocojú: “pretender separar la economía de la política es tan acertado como aquellos que dicen que las vacunas no son necesarias porque el cuerpo humano tiene sus propias defensas. Volvemos a la ‘selección natural’. Volvemos a la ley de la jungla, sin importarnos el coste personal y social que puede comportar, sin importarnos todos los millones de personas que se quedan en la cuneta… allí donde hay desigualdades no existe la paz social. Allí donde no hay paz social surge el conflicto y la violencia. Y allí donde hay violencia la economía (salvo la de la industria armamentística) deja de prosperar.”[5] Interesante reflexión para un país como el nuestro, que pareciera concordar mayoritariamente en la búsqueda de la paz. Como ya lo indicara Hobbes, se inventó al Estado para que el más fuerte dejara de expoliar al más débil. Esta regla no sólo aplica a la política, sino también a la economía y el mercado. La paz y la justicia exigen combatir las nefastas consecuencias del liberalismo económico clásico que propugna la mínima intervención del Estado en la economía. Pues si el Estado no interviene, acontecen estas tragedias que son caldo de cultivo del conflicto que pretendemos superar. Incluso interviniendo siempre se encuentran trampas a las leyes: homo homini lupus, o como decimos en nuestro país “hecha la ley…”. E ignorar esto es un gran error.

La Constitución Económica colombiana es consciente de las anteriores realidades: que el mercado se auto regula produciendo espontáneamente el progreso y la paz es absolutamente falso. Los monopolios se originaron por la pasividad estatal aunada a la codicia de la mayoría y la superior habilidad en la competencia mercantil de unos pocos, que la han aprovechado como predadores, por las razones anteriormente expuestas. Ello explica el contexto histórico en que ha nacido y desarrollado el Antitrust Law por ejemplo, que por el contrario pretende promover la competencia comercial leal, eliminando incluso los monopolios sin finalidad social (art. 336 CP), e incluyendo medidas como el fomento a las pymes (la mayoría de empresas nacen siendo muy pequeñas). Todo lo anterior explica el espíritu de nuestro Derecho Económico Constitucional.

Como producto de finales del siglo XX, la visión económica de nuestra Constitución de 1991 es también una reacción al pensamiento económico del siglo XIX. Entre estas corrientes decimonónicas debe destacarse al darwinismo económico, el cual entendió que las leyes biológicas aplican en materia económica, para finalmente legitimar las prácticas mercantiles predatorias y en general “la ley de la jungla”: nuestro régimen constitucional económico actual entiende por el contrario que unas son las leyes de la física y otras muy distintas las de la economía. Será muy “científico” alegar que el tráfico automotor tiende a autorregularse. Pero basta con pasearse por países como el nuestro para verificar lo que acontece cuando los encargados de hacer respetar las leyes de tránsito son incompetentes y corruptos… una fenomenología con elementos comunes aplica para el tráfico mercantil y en general económico. Nuestra normatividad constitucional, en tanto que “acuerdo sobre lo fundamental”, en materia económica convierte en Derecho supremo visiones como la de la Iglesia Católica, quien condenó el liberalismo decimonónico: en documentos como la encíclica Rerum Novarum, la Santa Sede se hace eco de voces como la del gran jurista alemán Rudolph von Ihering, y parafraseándole sostuvo que la justicia social está por encima de la libertad de comercio, recordando que como ya lo enseñaron los filósofos clásicos, no hay libertad sin responsabilidad, porque esto ya es libertinaje, el imperio del fraude y del abuso. Otros sectores concuerdan con tal planteamiento, en lo que se suele denominar como “cuestión social”. Por esto hoy nuestra Carta también habla de Estado Social de Derecho, función social de la propiedad privada o responsabilidad social de la empresa: entre más poderío tenga un actor económico, más responsabilidades jurídicas han de endilgársele.

Desde luego una temática tan delicada y compleja no ha de abordarse con exclusiva óptica jurídica. Otras disciplinas y ciencias forzosamente han de intervenir en la resolución de tal problemática, y la ciencia económica es un invitado imprescindible. No obstante tal verdad, no ha de olvidarse que la economía no es ni será jamás una ciencia exacta -como tampoco lo es el Derecho, aunque hablemos de “ciencia” jurídica- por mucho que haya números implicados en su objeto de estudio: la economía depende en su totalidad de conductas y sentimientos humanos (v. gr. Los “pánicos financieros”). Es por ello que no sólo el derecho y la economía, sino la historia, sicología, sociología, administración y otras muchas disciplinas deben concurrir al abordaje de la correcta forma de entender las “leyes fundamentales” de la actividad económica nacional, a su vez inscrita en un contexto de globalización que no se debe desconocer. Los imperativos constitucionales anteriormente mencionados se deben a la constatación de que la ley del mercado, como tal, es la ley de la jungla, la ley del más fuerte; de ahí la necesidad de ser atemperada con normas jurídicas que desarrollen los principios y valores de la Constitución de 1991, como la buena fe (art. 83 CP). Porque detrás de las cifras hay personas, que sufren y sienten. Y cuando esto se olvida, el conflicto resurge. El deber de intervención estatal en la economía establecido por nuestro régimen constitucional se debe a que las leyes de mercado por sí solas no funcionan “correctamente” para el general de la población, que las padecemos. Y como bien indica Pedro López Baquero, el problema es que ninguna PYME, trabajador o consumidor promedio le va a dar a los expresidentes, exministros, congresistas e incluso exmagistrados un sillón bien retribuido en su consejo de administración. Por eso igualmente a los políticos elegidos democráticamente, e incluso a no pocos líderes sindicales, les interesa más la prosperidad de los grandes oligopolios[6]. Ello también incide en que la clase dirigente actual –académicos incluidos- busquen excusas macroeconómicas que justifiquen sus dorados retiros, en lugar de procurar la materialización de la Constitución Económica colombiana.

Para el constituyente colombiano la idea de un mercado libre de intervenciones es un mito. El poder (económico también) cuando no se ejerce se pierde. Por eso cuando el más fuerte deja de intervenir, alguien lo suplanta. Y esto implica intervención permanente del mercado, sea exclusivamente por un puñado de particulares o con participación del Estado y las minorías. El punto es cuál será el mal menor: ¿un mercado controlado por los más fuertes exclusivamente, o un mercado donde las voces de la mayoría numérica (pymes, consumidores, trabajadores, pensionados, etc.) también sean oídas con resultados concretos? Una honesta lectura de nuestra Constitución suministra la respuesta. El Estado y el derecho nacieron porque se constató que la ley de la selva sólo beneficia a una minoría: al más fuerte. Esto es tan válido en materia política como económica. Por eso la libertad de uno termina donde comienzan los derechos del prójimo, incluida la libertad de comercio (sentencias C-332/00 o C-332/01). Y debe haber una instancia que garantice que aquel que se extralimite (generalmente el más fuerte) sea sancionado y reconducido dentro del respeto al interés general. También en materia económica. Es normal que el más fuerte se queje y le eche la culpa a los demás (trabajadores, pymes, gobierno, el mal tiempo y/o el árbitro). Otra cosa es quien será tan pardillo para creerle, y de paso desconocer el auténtico espíritu de nuestro régimen constitucional económico, que en buena parte falta por ser estrenado, a pesar de valiosos desarrollos legislativos y jurisprudenciales.

Es muy probable que las generaciones venideras, después de todo lo que hemos padecido económicamente, después de esta crisis mundial y global en la que aún estamos inmersos, se maravillen de que todavía haya expertos que afirmen que el mercado se autorregula, defendiendo así el liberalismo económico en estado puro y acusando de “comunistas” (chavistas especialmente) a quienes nos negamos a desconocer las lecciones de la experiencia (mucho se “autorreguló” el mercado con los bonos basura, los oligopolios…). Al margen de que el bolsillo de algún científico de hoy se siga lucrando por repetir consignas decimonónicas la Constitución de 1991, leída por una ciencia jurídica seria y decente, complementada por una visión multidisciplinar –que englobe tanto lo económico como lo social- es y será clara en los aspectos fundamentales. En este punto las lecciones brindadas por el derecho comparado, sin ser la panacea, ofrecen valiosos elementos de juicio (al fin y al cabo, la carta colombiana también es producto del denominado “constitucionalismo transnacional”). Nociones transnacionales como las de corporate gouvernance, fair play, clean hands, good faith, transparency, loyalty y tantas otras constituyen invaluables herramientas conceptuales en manos de nuestros altos tribunales –no sólo la Corte Constitucional- que garantizarán el estreno de nuestra Constitución Económica, luego de veintiséis años, a pesar de tantas “contrarreformas”: es hora de entender que los preceptos anteriormente evocados establecen que los problemas de los desempleados, los pequeños comerciantes, los deudores expropiados y defraudados por abuso de los acreedores (también financieros), de los agricultores que trabajan en régimen de semi-esclavitud (niños incluidos) porque la distribución de sus productos está en manos de un oligopolio, o los consumidores (a fin de cuentas, todos) deben ser abordados y resueltos desde los preceptos constitucionales, los cuales deben guiar a su vez las decisiones de nuestros tribunales de justicia… desde hace veintiséis años.

 

Más vale tarde que nunca.

 

Bibliografía

Doctrina:

  1. VV. Globalización y Derecho Mercantil, Diké, 2005.
  2. VV. Globalización, integración económica y derechos humanos, U. Sergio Arboleda, 2005.
  3. VV. Estudios de derecho civil obligaciones y contratos, Libro homenaje a Fernando Hinestrosa – 40 años de rectoría 1963 – 2003, U. Externado, 2003, t. I.
  4. VV. Estudios de derecho civil obligaciones y contratos, Libro homenaje a Fernando Hinestrosa – 40 años de rectoría 1963 – 2003, U. Externado, 2003, t. II.
  5. VV. Estudios de derecho civil obligaciones y contratos, Libro homenaje a Fernando Hinestrosa – 40 años de rectoría 1963 – 2003, U. Externado, 2003, t. III.
  6. VV. Estudios de derecho económico, ed. Gustavo Ibáñez, 2003, t. 1.
  7. VV. Neoliberalismo y subdesarrollo, El Áncora, 1995.

ALVIAR, (H.), « La redistribución de la propiedad en América Latina: ¿Debemos perder la fe en el derecho? », Revista Internacional de Pensamiento Político, vol. 5, 2010, p. 91 s.

—- « ¿Quién paga o debe pagar los costos del Estado Social de Derecho? », Revista De Derecho Público, Uniandes, vol.22, 2009, p. 3 s.

—- Constitución y economía, Precedente, U. Icesi, v.2002, fasc.1, 2003, p.177 s.

ARANGO, (R.),  Constitución Económica y procesos judiciales », Revista Tutela, v. I, fasc.11, 2000, p. 2267 s.

—- « Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos », Pensamiento Jurídico, U.Nacional, v.1, fasc. 8, 1997, p.63 s.

ATIYAH (P.), An Introduction to the law of contract, Oxford University Press, 1996.

CANIVET, (G.) – DEFFAINS, (B.) – FRISON-ROCHE, (M.-A.), dir., « Analyse économique du droit : quelques points d’accroche », LPA, 19 mai 2005, n° 199 s.

COASE, (R.), Le coût du droit, PUF, 2000.

—- El problema del Costo Social, Revista Estudios Públicos nº 45, 1992.

—- The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 1960.

COLLINS, (H.), The law of contract, 4th ed. Cambridge University Press, 2003

—- Regulating contracts, Oxford, Oxford University Press, 1999.

CHAMPAUD, (C.), « Mondialisation et droit économique » in RIDE 2002, Vol. 16, p. 171

 

CHEVALIER, (J.), L’Etat Post-moderne, 2003, LGDJ.

 

DUPUY, (J. P.), Libéralisme et justice sociale, Hachette, 1997.

FARJAT, (G.), « Propos critiques et utopiques sur l’évolution du droit économique et la mondialisation », in RIDE 2003, Vol. 17, p. 511 s.

 

FARNSWORTH, (E. A.), Contracts, 3th ed. Aspen Publishers, 1999.

GARELLO, (J.), « Droit et économie : quel droit ? Quelle économie ? », RRJ 1987, p. 623 s.

FAUVARQUE-COSSON, (B.), MAZEAUD, (D.), RACINE, (J.-B.) et WICKER, (G.), (Dir.), Principes contractuels communs, Projet de Cadre commun de référence, SLC, 2008.

FEUER, (G.), « Libéralisme, mondialisation et développement. A propos de quelques réalités ambigües », in AFDI, vol. 45, 1999, p. 148 s.

 

HAYEK F. A. Droit, législation et liberté, t. 2, PUF, 1995.

HINESTROSA, (F.), Tratado de las obligaciones, t. II, U. Externado, 2015.

—-, Tratado de las obligaciones, t. I, U. Externado, 2007.

—-, « Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad? », in  Revista de Derecho Privado, Universidad Externado, nº 8, 2005.

JAMIN, (Ch.), dir., « Droit et économie des contrats », LGDJ, 2008.

JOST, (S.), dir., « 20 años de la Constitución colombiana. Logros, retrocesos y agenda pendiente », Fundación Konrad Adenauer, 2012.

KRUGMAN, (P.), The Return of Depression Economics and the Crisis of 2008, WW Norton, 2009.

 

—-, De vuelta a la economía de la gran depresión, Bogotá, ed. Norma, 2009.

 

KENNEDY, (D.), « Law-and-economics from the perspective of critical legal studies », 2 The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law 465 (P. Newman, ed. Macmillan, New York, 1998).

 

Lando, de Lamberterie, Tallon, Witz, Principes du droit européen du contrat, SLC, 2003.

 

LUCAS DE LEYSSAC, (C.), PARLEANI, (G.), Droit du marché, PUF, 2002.

 

LÜCHINGER, (R.), Los doce economistas más importantes de la historia: desde Smith hasta Stiglitz, Norma, 2011.

 

MUIR-WATT, (H.), « Introduction – L’analyse économique du droit des contrats : outils de comparaison, facteur d’harmonisation », Gaz.Pal.,  9-10 mars 2005, nº 68-69, p. 12 s.

 

PAUL, (J.), ¿Es realmente libre el libre comercio?, Siglo del Hombre Editores, 2006.

POSNER, (E.), « Economic Analysis of Contract Law after Three Decades: Success or Faillures? », 112 Yale Law Journal 829 (2003).

POSNER, (R.A.), Economic Analysis of Law, 9th ed. Aspen Publishers, 2014.

 

—-, El análisis económico del derecho Fondo de Cultura económica de España, 2013;

RAWLS, (J.), Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1997.

RENGIFO, (E.), « Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante », U. Externado, 2004.

 

SEN, (A.), La idea de la justicia. Taurus, 2010.

 

—-, The Idea of Justice. Harvard University Press; London: Allen Lane, 2009.

 

STIGLITZ, (J.), The Price of Inequality: How Today’s Divided Society Endangers Our Future, W. W. Norton & Company, 2012.

 

—-, El precio de la desigualdad, Taurus, 2012.

 

—-, Freefall: America, Free Markets, and the Sinking of the World Economy, WW Norton, January 2010.

 

—-, Caída libre, Taurus, 2010.

 

—-, El malestar en la globalización, Taurus, 2010.

 

—-, Globalization and Its Discontents, W.W. Norton & Company, 2002.

 

TREITEL, (G. H.), The Law of Contract, 11th ed. London, Sweet & Maxwell, 2003.

 

ULLRICH, (H.), « La mondialisation du droit économique : vers un  nouvel ordre public économique (Rapport introductif) » in RIDE 2003, Vol. 17, p. 311 s.

 

Webgrafía:

 

http://blog.economistas.org/tag/frases-celebres/

 

http://www.dinero.com/economia/articulo/economia-compartida-segun-la-experta-robin-chase/231691

 

https://www.eaeprogramas.es/blog/10-frases-celebres-de-economistas

 

Jurisprudencia:

 

Sentencia T-406/92

 

Sentencia T-375/97

 

Sentencia C-660/96

 

Sentencia C-383/99

 

Sentencia C-332/00

 

Sentencia C-332/01

 

Sentencia C-1141/01

 

Sentencia C-228/10

 

 

[1] Abogado universidad Santo Tomás; DSU (especialización) en derecho comercial y DEA (Master) en Derecho Privado de l’université Paris II (Panthéon-Assas); doctor en derecho de los negocios de l’université de Bordeaux (Francia); becario por excelencia académica del gobierno francés (bourse “Égide”); profesor de obligaciones, contratos y derecho mercantil en las universidades Santo Tomás, Sergio Arboleda, La Sabana y Nacional de Colombia. Decano de la facultad de Derecho –sede Neiva- de la universidad Antonio Nariño. Tratadista y consultor. E-mail: joaquinacosta2001@yahoo.fr

[2] Citado en LÜCHINGER, (R.), Los doce economistas más importantes de la historia: desde Smith hasta Stiglitz, Norma, 2011, p. 77.

[3] http://blog.economistas.org/tag/frases-celebres/ (última consulta 23 de octubre de 2017).

[4] https://www.eaeprogramas.es/blog/10-frases-celebres-de-economistas (última consulta 23 de octubre de 2017).

[5] http://www.dinero.com/economia/articulo/economia-compartida-segun-la-experta-robin-chase/231691 (comentario a publicación; última consulta 10 de septiembre de 2016).

[6] http://www.dinero.com/economia/articulo/economia-compartida-segun-la-experta-robin-chase/231691 (comentario a publicación; última consulta 10 de septiembre de 2016).

Artículos Recientes