El Gobierno Corporativo de las Sociedades Colombianas debe incluir Lineamientos Consagrados en Legislaciones y Prácticas Extranjeras para una Efectividad y Aumento en los Negocios internacionales.

La presente opinión tiene como objeto brindar nuevas herramientas a todos los involucrados en la realización de negocios internacionales con respecto a los lineamientos del código de gobierno que debe guiar las actuaciones locales e internacionales durante la ejecución de actividades empresariales.

Actualmente, no sólo basta actualizar el Código de Gobierno Corporativo con recientes normatividades previstas por parte de la Superintendencia de Sociedades, Código de Comercio, Estatuto Anticorrupción Público y Privado o inclusive con lo establecido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) o la CNUDMI, las cuales al final del día también harán parte de las fuentes formales de aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano.

El Código de Gobierno Corporativo (Corporate Governance) debe ir ajustándose a las tendencias internacionales debido a la extraterritorial y exigencia por parte de compañías Estadounidenses, Europeas y Asiáticas en el mercado internacional. Sólo, basta analizar casos recientes como el de Odebrecht, Fifa, Petrotiger e inclusive el mismo Interbolsa para observar como, Jueces de otros países, requieren la comparecencia de ciudadanos colombianos en Tribunales Internacionales, en aras de responder por violaciones a nuevos deberes fiduciarios (duty of care), no consagrados en la legislación actual pero cuya transgresión es realizadas por parte de administradores de compañías colombianas.

Es así, pues, como debe incluir, por lo menos, lo contemplado en Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero FCPA por su siglas en inglés (Foreing Corrupt Practices Act), proferida por el gobierno de los Estados Unidos de América y actualizaciones del precedente jurisprudencial por cortes del aludido país, incluyendo también conceptos y decisiones optadas por la Comisión de Regulación de Valores de Nueva York (U.S. Securities and Exchange Commission) y el Departamento de Justicia (DOJ).

Estas nuevas regulaciones y prácticas consuetudinarias estadounidenses conllevan per se, por ejemplo, normas definitorias distantes a lo denominado como servidor público por la legislación colombiana, haciendo una aplicación bastante extensiva y diferente a regulaciones locales en temas de soborno a funcionarios públicos y privados.

De esta forma, por ejemplo, servidor público es catalogado como cualquier persona o inclusive entidad que “instrumentalmente” realice funciones gubernamentales. La palabra “instrumentalidad[1]” ha abierto la puerta para la interpretación jurisprudencial en sendas cortes de los Estados Unidos aclarando quién puede ser considerado como servidor público en lo concerniente al soborno, llegando a clasificar a miembros de  la cruz roja internacional, directores de un partido político sin cargo oficial[2] e inclusive miembros de Empresas Promotoras de Salud (EPS) como funcionarios públicos quienes, a la luz de la legislación actual, podrían ser catalogados únicamente como figuras del derecho privado.

Lo anterior abarca obligatoriamente, en el campo de los negocios internacionales, la aplicación de diferentes formas y estrategias de negociación[3], novedosos procedimientos de debida diligencia adicionales que deben ser ejecutados durante el íter negocial  e inclusive la inclusión de cláusulas legales de legislación estadunidense en  los negocios jurídicos a celebrar.

Al pactar la FCPA en el código de gobierno corporativo, más otros modelos internacionales, se producen procesos de Innovación y Ventaja Competitiva que posesionan con mayor productividad a la empresa colombiana en el mercado internacional hacia la atracción de nuevas negociaciones e inversión extranjera, generando la confianza que brinda tener un código de gobierno corporativo capaz de prevenir, controlar y detectar cualquier tipo de violación a normas locales e internacionales.

Así las cosas, podemos garantizar que actualmente el código de gobierno corporativo de las sociedades colombianas deben consagrar nuevos deberes fiduciarios, los cuales si bien es cierto son desarrollados por la Jurisprudencia Norteamericana, contienen la necesidad empresarial de aplicarlos directamente por parte de los órganos sociales, administradores, empleados y cualquier stakeholder de la empresa inmersa en el mundo de los negocios internacionales.

[1] United States v. Esquenazi, No. 09-cr-21010, Southern District of Florida Agosto 2014.

[2] United States v. Och-Ziff No. 1:17-cv-00430-PKC-LB, Eastern District of New York, Enero 2017.

[3] GOMEZ, L. (2016). Negociación Internacional, Universidad Externado, Bogotá, p.53