Blog de la facultad de Derecho

27 de mayo de 2019

El rol de los administradores societarios y su importancia para la economía

Por: Yesmina V. Morales Nemez*

De conformidad con el estado actual de las cosas, se tiene que pensar varias veces antes de aceptar un cargo de administrador en una sociedad por la gran responsabilidad que ello conlleva, pero sobretodo, podría decirse, por la falta de un régimen jurídico suficientemente preciso y claro que de forma anticipada pueda informar a los administradores, de los límites de sus funciones o en su defecto, sobre la extensión de sus facultades cuando se encuentran actuando en provecho de la sociedad y sus accionistas.

Esta indefinición continúa a pesar de las normas penales, civiles y comerciales que se han elaborado para referirse a deberes como el de reserva y confidencialidad de la información que se obtenga en ejercicio del cargo, lo que no solamente resulta en quebranto del principio de legalidad que inspira nuestro ordenamiento jurídico, sino que provoca que lastimosamente se sancionen las conductas incorrectas o en su defecto, queden en impunidad las que ameritaban una consecuencia sancionatoria por parte del derecho. Lo anterior, precisamente por la posibilidad de utilizar la generalidad o vaguedad de las normas en provecho propio y en desconocimiento de los límites del mandato de donde devienen sus poderes.

Para ejemplificar, resulta familiar al vocabulario jurídico referirnos a los deberes de buena fe, cuidado y lealtad en cabeza de los administradores de una compañía, sin embargo, las respuestas se tornan difusas cuando se trata de cuestionarnos sobre ¿quiénes son realmente los administradores de una sociedad? ¿en qué consiste su deber de cuidado? ¿En qué circunstancias podría configurarse un quebrantamiento del deber de lealtad? O sencillamente, cuando tratamos de precisar el concepto de “conflicto de interés”. Es decir, ¿basta con poseer un interés en un acto o negocio que pueda afectar el criterio del administrador o se requiere algo más como una contraposición de intereses entre el interés del administrador y el de la sociedad que representa?  Todos estos cuestionamientos son apenas ilustrativos de los grandes retos que debe enfrentar la justicia ordinaria o los organismos administrativos con poderes jurisdiccionales a la hora de resolver un caso sobre la posible responsabilidad de los administradores. La cuestión se torna especialmente difícil en la medida en que tratándose de una responsabilidad subjetiva no existe un estándar claro y uniforme de conducta con la que contrastar el actuar- o la falta de actuación- del administrador.

Ahora bien, la reflexión particular que se quiere dejar planteada con esta nota es que las respuestas a estos interrogantes, no pueden darse de forma apresurada, sino que por el contrario ameritan que debamos cuestionarnos sobre el mensaje claro que se le quiere dar no solo a los administradores de una sociedad, sea grande o pequeña, que cotice en bolsa o no, sino en general a la economía. Así entonces, nos preguntamos si realmente la solución a esta indefinición puede provenir de ampliar la lista de conductas que constituyen una falta de los administradores o en ampliar su régimen de responsabilidad estableciendo una especie de deber de cuidado especial, o sujetándolos como a una obligación de resultado. Por muy proteccionistas que pudieran parecer estas alternativas en provecho de los socios minoritarios, lo cierto es que como gran efecto, se tendría muy seguramente una disminución del índice de interesados en ocupar estos cargos de administración, lo que finalmente tendría que confrontarse con altos salarios y prestaciones sociales a cargo de la sociedad,  pero además, muy posiblemente también impactaría de forma negativa la rentabilidad del negocio, por la sencilla razón de que los administradores tendrían ahora una mayor aversión al riesgo. Por el contrario, la realidad nos muestra un panorama en que muchas veces las mejores oportunidades de negocios conllevan los mayores riesgos, pero entonces desde este escenario, las mejores oportunidades de negocios para la sociedad representarían al mismo tiempo una mayor probabilidad de verse inmerso en responsabilidad el administrador, en caso de que el riesgo se concrete.

El gran dilema se les presenta a los administradores, porque a la final, podría ser igualmente cuestionada su conducta, en caso de abstenerse de seguir adelante con proyectos de inversión que resultan atractivos, pero altamente riesgosos para la sociedad; lo anterior, porque si algo tienen en común los dueños “o accionistas” de una sociedad <mayoritarios y minoritarios> es que ambos persiguen maximizar la rentabilidad de sus aportes.  En cuanto a este aspecto, se considera que el debate sobre los niveles de riesgo permitidos a los administradores, debería surtirse ex ante por todos los accionistas, y no ex post, cuando ya se ha evidenciado una “pérdida” para la sociedad, a fin de brindarle a los administradores de la compañía un terreno seguro y estable para poder desenvolverse en provecho del ente y sus miembros. Así entonces, otros ordenamientos jurídicos como el anglosajón, han optado por permitirle a los accionistas desde los mismos artículos de incorporación, el excluir la responsabilidad a los administradores ante perjuicios económicos generados a la sociedad o a sus socios, salvo en casos de mala fe manifiesta o quebranto del deber de lealtad, a fin de facilitarle a la compañía un índice de crecimiento mucho más acelerado <Del. Gen. Corp. Law Section 102(b)(7)>.

En conclusión, no se trata entonces de atarle las manos a los administradores o desincentivar su actuación, sino por el contrario de permitirles actuar de conformidad con su experticia y tomar las mejores decisiones según su criterio. Finalmente, la economía y la sociedad en general se verá beneficiada de la mayor rentabilidad de la sociedad y su participación en el mercado.

No obstante lo anterior, aunque en Colombia ha venido desarrollándose la noción angloamericana “Business judgment rule” para amparar las decisiones de los administradores bajo una presunción de buena fe y buen juicio,  debe precisarse que este estándar persigue que los administradores asuman ciertos riesgos para la rentabilidad del negocio, y por lo mismo, no puede utilizarse para los eventos en que el administrador no se encuentra cumpliendo con sus deberes, porque entonces la finalidad de esta regla no estaría observándose. Además, porque una cosa es tomar “malas decisiones” en ejercicio de su función como administrador y otra muy distinta es incumplir con el deber de informarse bien para la toma de decisiones.

Para contacto: yesmina.morales@uexternado.edu.co

 

 

*Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente candidata a Doctora en Derecho de la misma universidad. Magíster en Derecho y Negocios Internacionales de la Universidad de Boston y Concentración en Negocios Internacionales: Contexto y Estrategias de la Universidad de Harvard. Posee conocimientos actualizados en Derecho Americano y en las áreas de Derecho corporativo a nivel local e internacional, Negociación y Redacción de Contratos locales e internacionales, Responsabilidad Civil y Seguros, fusiones y adquisiciones y demás vicisitudes del área de los Negocios. Es Abogada de la Barra de Abogados del Estado de Nueva York en los Estados Unidos.

Artículos Recientes